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Repensar la corrupción desde la formación de los operadores jurídicos

 

Contextos que favorecen la corrupción

Contexto1. Impunidad

Sebastián Agüero-SanJuan y Jorge Malem Seña

La impunidad es uno de los contextos típicos donde florece la corrupción. Existe impunidad cuando los responsables de haber cometido actos ilegales o ilegítimos no son castigados. Tal cual como establece el significado del término «impune» y la etimología de la palabra «impunidad. Esto sucede en general cuando las acciones corruptas no son tipificadas como delitos, si un sistema punitivo es ineficaz y hay ausencia de sentencias condenatorias contra los corruptos. Esto genera enormes incentivos para la corrupción, porque los beneficios superan a las posibles consecuencias negativas.

En primer lugar, la multiplicidad de comportamientos y prácticas vinculadas con la corrupción hace que existan diversas acciones corruptas no tipificadas como comportamientos penalmente antijurídicos. Las razones que explican esta ausencia pueden resultar sumamente variadas. Una puede ser achacada a los vertiginosos cambios sociales que se producen en la actualidad. Aparecen nuevos comportamientos venales que antes no existían y quedan sin regulación. Otra viene impuesta por la modificación de las valoraciones sociales. En efecto, hay períodos en los cuales determinados comportamientos que eran aceptados pasan a ser considerados como corruptos y dignos de ser castigados. Y, en fin, para terminar en algún punto, la inexistencia de una sanción jurídica para casos de corrupción podría atribuirse a la falta de previsión, la desidia o a la voluntad interesada del legislador.

Ante estos supuestos, la ciudadanía suele reaccionar de forma airada, porque no comprende que determinados comportamientos socialmente dañinos no sean castigados, principalmente, si advierte que tal omisión es voluntaria y que tiende a favorecer a determinados intereses, grupos, clases o personas. Y esto porque comprenden que al beneficiar a unos pocos a expensas de muchos se socavan las bases democráticas, se desvía recursos públicos, se distorsiona el desarrollo económico y hasta se lleva a violar derechos humanos.

Al revisar el glosario anticorrupción elaborado por Transparencia Internacional es posible detectar diversas insuficiencias del sistema jurídico chileno, es decir, existe una gran cantidad de comportamientos corruptos que no tiene una regulación y sanción específica en el derecho nacional. Probablemente, esto explica parcialmente por qué existe un amplio descontento social en torno a cómo se ha desarrollado y, en algunos casos, resuelto diversos hechos de corrupción ocurridos y constatados en el panorama nacional.

Según el citado glosario, «soborno» es ofrecer, prometer, dar, aceptar o solicitar una ventaja como un incentivo para una acción que es ilegal, poco ética o constituir una falta de confianza, con independencia de la forma que pueda tomar el incentivo. Como una clase de soborno que involucra a funcionarios públicos, el «cohecho» está castigado penalmente, al igual que ocurre en casi todos los países. Un ejemplo en nuestro país es el caso que involucra a altos funcionarios de Gendarmería de Chile que pedían sumas de dinero a cambio de reintegrar a ex gendarmes. El desprestigio que produce en la institución tiene alcances inimaginables.

En el plano internacional existe acuerdo respecto de que toda legislación nacional (G20, Unión Europea, Naciones Unidad y OCDE), no solo debería prohibir el soborno donde está involucrado un funcionario público, sino también entre empresas privadas, e implementar medidas que permitan aplicar la ley y castigar a los responsables sean estas nacionales o extranjeros. Regulaciones de este tipo pretenden que los ciudadanos y los grupos del sector privado con capacidad para influir en decisiones y acciones no violenten las reglas del mercado o de otras actividades civiles ni realicen un abuso del poder confiado. Por ese motivo, se exige que los organismos públicos y privados deban comprometerse a implementar un programa que permita combatir, prohibir y sancionar el soborno de cualquier forma.

En enero de 2007 se publicó en el Diario Oficial la «Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción», que establece claramente en su artículo 21 que cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar el delito de soborno en el sector privado (La promesa, el ofrecimiento o la concesión y, también, la solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar).

Desde esa fecha el Estado de Chile no cumple sus compromisos internacionales en relación con la regulación del soborno entre particulares. Lo más cercano a la satisfacción de esa exigencia internacionales es el Proyecto de Ley que tipifica el delito de corrupción entre particulares y modifica disposiciones del Código Penal relativas a delitos funcionarios (Boletín 10155-07). Su propósito es proteger la honestidad en las relaciones comerciales y el trafico empresarial para evitar la desconfianza en las relaciones comerciales, los efectos indeseados en el sistema económico y el funcionamiento de los mercados. Lamentablemente, pese a los múltiples casos de corrupción surgidos en los últimos años, no se ha vuelto a discutir la urgencia del proyecto.

La gravedad del desdén legislativo se vincula con la sensación de impunidad que siente la ciudadanía en relación con el «caso SQM». Sin duda, por sus dimensiones y gravedad, este caso marca un antes y un después en la relación entre la empresa privada y la política chilena, pero transcurridos más de tres años desde el inicio de su proceso con los 180 imputados, en la actualidad solo hay 8 condenados y prácticamente todo ha sido resuelto por vía administrativa. Por ende, con una adecuada regulación penal, múltiples prácticas realizadas por la conocida SQM pudieron haber sido calificadas como delitos de corrupción entre particulares.

A su vez, el señalado glosario anticorrupción entiende que el «nepotismo» se produce cuando una persona que detenta una posición oficial utiliza su poder y autoridad para dar trabajo o conceder favores a alguien motivado por un favoritismo amical o familiar y no en sus credenciales o méritos. Si bien en Chile existen diversas disposiciones que intentan regular casos de nepotismo, la percepción ciudadana de abuso de una situación de poder para beneficio propio o de terceros resulta innegable.

Este año de 2018, junto con la llegada del nuevo gobierno al Palacio de La Moneda, al menos arribaron 18 familiares de los principales dirigentes de partidos políticos. Estos fueron contratados por los ministerios de la Presidencia, Interior, Desarrollo Social, Deporte y Secretaria General de Gobierno. Esto sin considerar que el Ministro del Interior es primo del presidente Piñera y que este último, muy a su pesar, desistió de nombrar a su hermano como embajador ante Argentina.

Lamentablemente, aún no existe en nuestro país una adecuada regulación para este tipo de situaciones. Algunos esperaban que a través de un dictamen de la Contraloría General de la República se regulara el nombramiento de familiares cuando se trate de cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República. Sin embargo, el desistimiento del mandatario de nombrar a su hermano produjo que la entidad fiscalizadora se abstuviera de pronunciarse sobre el atentado al principio de probidad que dicho nombramiento produciría.

Asimismo, el aludido glosario considera que los bancos deberían tener un tratamiento especial para las «personas políticas expuestas». Esta locución alude a quienes desempeñan una función pública destacada incluyendo a sus familiares y socios más cercanos. Por ejemplo, los altos cargos gubernamentales, legislativos, judiciales, militares y administrativos, junto con los altos ejecutivos de empresas del Estado y los principales dirigentes de partidos políticos. Transparencia Internacional considera que los bancos deberían tratar a estas personas como clientes de alto riesgo, de manera que, la relación bancaria con estas personas esté sujeta a controles de diligencia debida más sólidos y efectivos. Todo ello con el objeto de garantizar que el dinero en su cuenta bancaria sea no el producto del crimen o la corrupción.

Si en Chile hubiera algún tratamiento bancario especial para las «personas políticas expuestas», probablemente, casos como los del exsenador y exministro de economía Pablo Longuería resultarían de menor ocurrencia. Con un sistema de control más sólido y efectivo resultaría sumamente difícil no detectar la recepción de más de mil millones de pesos de aportes ilegales solo de SQM. Si estos no existen la impunidad logra un nuevo impulso.

Un corrupto es un agente racional. Evalúa, planifica, hace un cálculo de ganancias y de riesgos y decide libremente comprometerse o ejecutar acciones venales. Si tiene una expectativa elevada de que su acción quedará sin castigo decidirá que vale la pena ser corrupto, porque ella no le genera ningún coste. Acabar con la impunidad es el primer paso para acabar la corrupción.

Junio de 2018


Referencias

  • Convención de las Naciones Unidad Contra la Corrupción, adoptada el 31 de octubre de 2003. Publicada en Chile con fecha 30 de enero de 2007
  • Contraloría General de la República, Dictamen de 09 de mayo de 2018, dictamen nº 011790N18.
  • Jorge Malem (2016) La corrupción. Algunas consideraciones conceptuales y contextuales. Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, nº 104, pp. 25-41.
  • Jorge Malem (2017) Pobreza, corrupción, (in)seguridad jurídica. Madrid: Marcial Pons
  • María José Nuñez (29 de abril de 2018) 18 parientes en el corazón del gobierno y La Moneda. En La Tercera: http://www.latercera.com/reportajes/noticia/los-18-parientes-corazon-del-gobierno-la-moneda/147841/ (10 de mayo de 2018)
  • Gabriela Pizarro y Pedro Ramírez (2018) El entierro del Caso SQM: así se fraguó la impunidad para el financiamiento político ilegal. Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2018/04/16/el-entierro-del-caso-sqm-asi-se-fraguo-la-impunidad-para-el-financiamiento-politico-ilegal/ (10 de mayo de 2018)
  • Gabriela Pizarro y Pedro Ramírez (18 de abril de 2018) El entierro del caso SQM II: El entierro del Caso SQM II: Gajardo y Chahuán resisten la presión de La Moneda. En Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2018/04/18/el-entierro-del-caso-sqm-ii-gajardo-y-chahuan-resisten-la-presion-de-la-moneda/ (10 de mayo de 2018)
  • Gabriela Pizarro y Pedro Ramírez (25 de abril de 2018) El entierro del caso SQM III: La caída de Peñailillo y el frustrado proyecto de amnistía encubierta. En Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2018/04/25/el-entierro-del-caso-sqm-iii-la-caida-de-penailillo-y-el-frustrado-proyecto-de-amnistia-encubierta/ (10 de mayo de 2018)
  • Gabriela Pizarro y Pedro Ramírez (04 de mayo de 2018) El entierro del caso SQM IV: la formalización de Longueira, el “perdonazo” del SII y la renuncia de los fiscales. En Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2018/05/04/el-entierro-del-caso-sqm-iv-la-formalizacion-de-longueira-el-perdonazo-del-sii-y-la-renuncia-de-gajardo/ (10 de mayo de 2018) )
  • Transparency Internacional (2018). Bribery. En Anti-corruption glossary. Disponible en: https://www.transparency.org/glossary/term/bribery (10 de mayo de 2018) )
  • Transparency Internacional (2018). Politically Exposed Persons. En Anti-corruption glossary. Disponible en: https://www.transparency.org/glossary/term/politically_exposed_persons (10 de mayo de 2018) )
  • Transparency Internacional (2018). Nepotism. En Anti-corruption glossary. Disponible en: https://www.transparency.org/glossary/term/nepotism (10 de mayo de 2018) )
  • Sebastián Vedoya y Felipe Díaz (05 de junio de 2018) Gendarmería denuncia pagos a funcionarios por gestiones irregulares La Tercera: http://www.latercera.com/reportajes/noticia/los-18-parientes-corazon-del-gobierno-la-moneda/147841/ (10 de mayo de 2018) )