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Repensar la corrupción desde la formación de los operadores jurídicos

 

Contextos que favorecen la corrupción

Contexto 2. Ineficacia

Sebastián Agüero-SanJuan y Jorge Malem Seña

El contexto de la ineficacia se presenta cuando el derecho no logra realizar una de sus principales funciones: motivar la conducta de los ciudadanos, es decir, que los destinatarios de las normas adecuen su comportamiento a lo establecido en el ordenamiento jurídico. Así, un sistema jurídico es ineficaz cuando no es obedecido de manera generalizada por sus destinatarios y, en el caso de incumplimiento, no es aplicada la correspondiente sanción por parte de los jueces.

Si bien la determinación de la eficacia o ineficacia de un sistema jurídico es gradual, en el plano de la corrupción, existen situaciones que muestran claramente la ineficacia del derecho y a la vez constituyen casos que favorecen las prácticas corruptas. Estas se vinculan con la ineficacia del sistema punitivo, los casos en que los jueces no dictan sentencias condenatorias contra los corruptos y cuando las instituciones y/o las medidas implementadas en la lucha contra la corrupción tienen una función decorativa.

En la actualidad, la mayoría de los sistemas penales contienen disposiciones dirigidas a combatir la corrupción. En general, los países suelen tomar medidas preventivas y represivas. Todos los organismos internacionales recomiendan ambas estrategias. Entre las medidas preventivas se aconseja la constitución de organismos administrativos que sean independientes del poder ejecutivo, dotados con fondos suficientes y con personal altamente especializado, destinados a hacer recomendaciones y a tomar medidas de control sobre el sector público y el privado. Con ello se trata de evitar o de disolver las condiciones idóneas para que se cometan acciones corruptas. La creación de oficinas anticorrupción es un reclamo generalizado.

En las políticas represivas existe ya una gama amplia de delitos para combatir la corrupción. Así, por ejemplo, son típicas las figuras de cohecho, prevaricación, malversación, fraude al fisco y violación de secretos, entre otras figuras penales. Si bien se podría pensar que los delitos establecidos son suficientes y que existe un extendido afán por tipificar, los actuales niveles de impunidad por falta de regulación expresa muestran el carácter insuficiente de las normas vigentes.

Aun más, la presencia de ley penal expresa no garantiza la eficacia del sistema ni tampoco un cumplimiento adecuado de sus funciones preventivas y represivas. Es suficiente recordar la oprobiosa actitud del Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos cuando, en relación con el «caso SQM» sostuvo que: «Nuestro trabajo no es presentar querellas», lo cual desconoce el propósito de la institución, los delitos tributarios involucrados y cierta exclusividad en la titularidad de la acción penal. Además, se debe recordar que, inexplicablemente en una de las aristas del citado caso, el Servicio de Impuestos Internos presento su querella transcurridos más de cinco años desde el último delito, es decir, una vez transcurridos los plazos de prescripción. Por lo mismo, la inactividad del señalado servicio público fue y ha sido un factor determinante en liberar de culpa a la mayoría de los involucrados en el caso que asoló a la clase política y empresarial chilena.

De este modo, cuando el ciudadano advierte el fracaso del sistema punitivo se ve a sí mismo libre de los incentivos negativos provocados por la sanción penal, se percibe a merced de los corruptos y desamparado por el Estado. Al mismo tiempo, supone que no tiene una instancia a la cual recurrir para hacer valer sus derechos y asume que ha de tratar de superar los problemas que enfrenta por sus propios medios, al margen de las normas, para no verse excluido del proceso político, económico o social. Por lo cual, la ineficacia del sistema punitivo en el combate contra la corrupción y la percepción ciudadana que de ella se tenga producen aquellas consecuencias que dicho sistema quería simbólicamente eliminar.

Otra de las circunstancias paradigmáticas de ineficacia se presenta cuando los jueces no dictan sentencias condenatorias contra los corruptos. Obviamente, esto se puede deber a diversas razones, entre las cuales destacan:

  1. Un sistema procesal defectuoso. Es defectuoso un sistema procesal que posibilite salidas alternativas en casos de corrupción. En el caso chileno, la suspensión condicional del procedimiento se ha convertido en el medio procesal más utilizados por los formalizados en casos de corrupción. Paradójicamente, es una propuesta acordada entre el fiscal y el imputado, que evita el juicio penal y el escrutinio público, no involucra asumir responsabilidad en los delitos y detiene las investigaciones que se estén realizando. Lo mismo puede señalarse de permitir una salida administrativa para el caso de delitos tributarios vinculados con la corrupción, porque los culpables quedan sin condena y solo con la obligación de pagar los impuestos adeudados más las multas respectivas.
  2. Una fiscalía y poder judicial con carencias materiales y/o personales. En general, los actos de corrupción son complejos y presentan importantes dificultades probatorias, por esos motivos resulta clave tener una adecuada dotación institucional. Por ejemplo, en 2014, la Unidad Anticorrupción del Ministerio Público, creada en 2007, tenía 92 fiscales especializados no exclusivos y solo dos analistas financieros para todo el país. Carencias que quedaron manifiestas frente al caso de uso de fondos de la Subvención Escolar Preferencial para fines distintos de los establecidos en la ley por parte de múltiples municipalidades.
  3. La existencia de un poder judicial dependiente y parcial frente a casos de corrupción. Los valores judiciales de la independencia e imparcialidad se asocian con ciertas garantías estatales que permiten al juzgador liberarse de las posibles presiones externas y vinculadas con el alejamiento que ha de mantener el juez respecto de las partes y de los intereses en juego en la disputa jurisdiccional. Por lo mismo, frente a casos de corrupción, esta independencia e imparcialidad debiese ser reforzada, para así evitar cuestionamientos, como el ocurrido contra el fallo de la Corte Suprema que confirma el sobreseimiento del senador Patricio Walker en la investigación de financiamiento político ilegal. Uno de los ministros que votó a favor de confirmar el sobreseimiento, Lamberto Cisternas, tiene un hijo involucrado en los pagos ilícitos del Grupo Angelini, ya que es controlador de un estudio jurídico del cual es socio el senado Alberto Espina y que recibió $18,7 millones de una empresa del Grupo Angelini.

Cualquiera de estas razones u otras igualmente relevantes, como plazos demasiados breves de prescripción o fiscales y jueces corruptos contribuyen a explicar por qué los corruptos y sus beneficiarios quedan sin castigo. Por ende, si al final los corruptos quedan sin sanción penal, tienen muy poca utilidad y relevancia, por ejemplo, el aumento de las penas en los delitos de corrupción, reforzar las campañas de lucha contra corrupción a través de los medios de comunicación y realizar programas educativos contra la corrupción. Es lamentable constatar como la ocurrencia y recurrencia de situaciones de este tipo generan una sensación generalizada de impunidad e ineficacia.

Asimismo, la ineficacia de un sistema se manifiesta cuando los diseños o implementación de instituciones, normativas o medidas anticorrupción solo cumplen una función decorativa en el plano jurídico, político o social. Es de público conocimiento que, generalmente, los gobiernos corruptos proponen grandes medidas simbólicas contra la corrupción con una doble pretensión. Por un lado, afirmar solemnemente, aunque solo sea de manera gestual e hipócrita, su decidida y firme lucha contra la corrupción, y por otro, esencialmente, asegurar la inviabilidad del funcionamiento de las medidas establecidas.

En estas circunstancias, los gobiernos implementan diversos mecanismos para neutralizar la acción de los organismos anticorrupción. Entre los más comúnmente utilizados están: vaciarlos de competencias para la investigación y prevención de la corrupción, precarizarlos económicamente al no dotarlos de recursos humanos y técnicos suficientes, nombrar personas afines al poder y los intereses de los políticos como sus máximos responsables, entre muchas otras.

Desafortunadamente, en los últimos años en Chile se han visto ejemplificados los mecanismos que facilitan la ineficacia recién aludidos. Entre aquellos el que produce un mayor impacto en cómo son investigados y cómo son resueltos los casos de corrupción es el nombramiento de personas afines con los intereses de los políticos. Así, constituyen casos paradigmáticos de esto, el Fiscal Nacional Jorge Abbott y el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, quienes, por un lado, han señalado la imposibilidad de que el Ministerio Público investigue sin una querella del Servicio de Impuestos Internos, y, por otro, la conveniencia de la vía administrativa para la tramitación de los delitos tributarios vinculados con la corrupción. Así, una vez el director del servicio decide no continuar con las querellas que perseguían los delitos tributarios vinculados con los casos de corrupción, los fiscales quedaron imposibilitados de investigar y perseguir dichos delitos. En definitiva, las directrices institucionales fijadas por sus máximos representantes han vaciado de competencias a sus subalternos para la investigación y la prevención de la corrupción, precarizado sus instituciones al forzar la salida de quienes efectivamente estaban comprometidos con la pesquisa de este tipo de ilícitos y, específicamente, han enterrado el caso que marca un hito en la historia de la corrupción en Chile.

Todo ello produce que tales instituciones y sus respectivos funcionarios sean considerados por la población no solo como ineficaces sino principalmente como cómplices o favorecedoras de la corrupción. Resulta aquí imprescindible mejorar la «supervisión» de tales instituciones. Esta idea puede ser entendida como el proceso de supervisar e investigar de forma independiente, interna o externamente, las operaciones y actividades de las agencias gubernamentales, las empresas privadas y las organizaciones no gubernamentales para así garantizar la rendición de cuentas y el uso eficiente de los recursos.

Hay que evitar la ineficacia del derecho por múltiples motivos. Cuando el ciudadano advierte el fracaso del sistema punitivo se ve a sí mismo libre de los incentivos negativos provocados por la sanción penal, se percibe a merced de los corruptos y desamparado por el Estado. Al mismo tiempo, supone que no tiene una instancia a la cual recurrir para hacer valer sus derechos y asume que ha de tratar de superar los problemas que enfrenta por sus propios medios, al margen de las normas, si no quiere verse excluido del proceso político, económico o social. Por lo cual, la ineficacia del sistema punitivo en el combate contra la corrupción y la percepción ciudadana que de ella se tenga producen aquellas consecuencias que dicho sistema quería simbólicamente eliminar.

Junio de 2018


Referencias

  • Matías Jara (07 de noviembre de 2014) “Perdonazo” del Congreso impide sanciones a alcaldes que desviaron fondos SEP. En Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2014/11/07/perdonazo-del-congreso-impide-sanciones-a-alcaldes-que-desviaron-fondos-sep/ (15 de mayo de 2018)
  • Jorge Malem (2016) La corrupción. Algunas consideraciones conceptuales y contextuales. Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, nº 104, pp. 25-41.
  • Jorge Malem (2017) Pobreza, corrupción, (in)seguridad jurídica. Madrid: Marcial Pons.
  • Gabriela Pizarro y Pedro Ramírez (2018) El entierro del Caso SQM: así se fraguó la impunidad para el financiamiento político ilegal. Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2018/04/16/el-entierro-del-caso-sqm-asi-se-fraguo-la-impunidad-para-el-financiamiento-politico-ilegal/ (15 de mayo de 2018)
  • Gabriela Pizarro y Pedro Ramírez (18 de abril de 2018) El entierro del caso SQM II: El entierro del Caso SQM II: Gajardo y Chahuán resisten la presión de La Moneda. En Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2018/04/18/el-entierro-del-caso-sqm-ii-gajardo-y-chahuan-resisten-la-presion-de-la-moneda/ (15 de mayo de 2018)
  • Gabriela Pizarro y Pedro Ramírez (25 de abril de 2018) El entierro del caso SQM III: La caída de Peñailillo y el frustrado proyecto de amnistía encubierta. En Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2018/04/25/el-entierro-del-caso-sqm-iii-la-caida-de-penailillo-y-el-frustrado-proyecto-de-amnistia-encubierta/ (15 de mayo de 2018)
  • Gabriela Pizarro y Pedro Ramírez (04 de mayo de 2018) El entierro del caso SQM IV: la formalización de Longueira, el “perdonazo” del SII y la renuncia de los fiscales. En Centro de Investigaciones Periodísticas (CIPER). Disponible en: http://ciperchile.cl/2018/05/04/el-entierro-del-caso-sqm-iv-la-formalizacion-de-longueira-el-perdonazo-del-sii-y-la-renuncia-de-gajardo/ (15 de mayo de 2018)
  • Transparency Internacional (2018) Oversight. En Anti-corruption glossary. Disponible en: https://www.transparency.org/glossary/term/oversight (15 de mayo de 2018)