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El delito de sodomía: una nueva mirada a partir de la Ley Zamudio y el Caso Atala

Por José Ángel Fernández Cruz

Quisiera poner de relieve que en los últimos años se ha producido en Chile un cambio político, social y jurídico sobre los derechos de las minorías sexuales y que, a mi modesto entender, aportan nuevas razones para expulsar del Derecho chileno semejante figura penal.

El Artículo 365 del Código Penal constituye un claro ejemplo de discriminación por razón de orientación sexual. Así, este precepto tiene como principal ámbito de aplicación la penetración anal de un hombre a otro hombre mayor de 14 y menores de 18 años libremente consentida. Esta figura sólo se aplica a hombres homosexuales, en contraposición de las relaciones sodomíticas entre heterosexuales que, en las mismas condiciones, resultan atípicas en el derecho penal chileno.

 

La discriminación no sólo afecta a la víctima, sino también al autor del delito que, en este último caso, se concretiza en la estigmatización que conlleva todo proceso penal, la sentencia condenatoria y el eventual cumplimiento de la pena impuesta. Incluso, la aplicación de la Ley N° 18.216, que establece penas sustitutivas a las penas privativas de libertad, al requerir como condición general la ausencia de reincidencia, es decir, a tener relaciones sexuales con mayores de 14 años y menores de 18 años, constituye también una vulneración a su autonomía sexual bajo la amenaza de una pena. A lo anterior, hay que añadir los perjuicios expresos y latentes que se derivan de la inscripción en el Registro de General de Condenas.

 

Con la entrada en vigor de la Reforma a la Constitución de 2005 y, en especial, con la nueva regulación del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, este delito era un firme candidato para ser expulsado de nuestro sistema penal. Así, el 13 de abril de 2010 la Defensoría Penal Pública presentó ante el Tribunal Constitucional un requerimiento de inaplicabilidad, acompañado de un informe en derecho firmado por 14 profesores de derecho penal, en el que se sostenía la inconstitucionalidad del Art. 365 del CP.

 

A pesar de que el requerimiento puso en evidencia el amplio espectro de derechos fundamentales afectados por este delito como, por ejemplo, la dignidad de la persona, la igualdad ante la ley, la intimidad y la vida privada, desafortunadamente, la STC Rol Nº 1683-2010 no acogió ninguna de estas causales, justificando su decisión principalmente en el principio del interés superior del menor. 

Este delito debería haber sido expulsado de nuestro sistema penal una vez arribada la democracia en Chile. Desde una perspectiva de derecho comparado estamos ante un delito y una sentencia del Tribunal Constitucional anacrónicos. El cambio producido a partir de mediados del siglo pasado en la mayor parte de los estados occidentales sobre la concepción de la sexualidad, entendida esta como una manifestación de la autonomía y libre desarrollo de la libertad sexual, tuvo como consecuencia, tanto en el ámbito legislativo como en el jurisprudencial, la expulsión del control penal de aquellas figuras penales que se sustentaban en una determinada moralidad sobre la sexualidad y, entre las que destacaba, las relaciones homosexuales entre personas con capacidad para consentir.

 

La explicación sobre la permanencia de este delito en nuestro sistema penal debemos encontrarla en la confluencia de varios factores de viejo y nuevo cuño. Así, se ha unido al vetusto fanatismo religioso y a la homofobia más o menos latente de parte de la sociedad chilena, el nuevo modelo penal de seguridad ciudadana, pensamiento político-criminal que campa con total impunidad por todo el territorio chileno. A lo anterior, debemos añadir el cálculo político de una parte de nuestros representantes políticos que, apoyada por la mayoría de la ciudadanía chilena, es especialmente sensible a las relaciones sexuales con menores de edad.

 

No obstante, en cuanto a esta última afirmación debemos dejar algo claro. La expulsión de este delito del derecho chileno no conlleva ninguna merma al principio del interés del menor. No existe ninguna razón de principios ni tampoco ninguna evidencia empírica que muestre que estas conductas generen una lesión o puesta en peligro de la indemnidad sexual respecto de la misma conducta realizada por heterosexuales. Realmente no existe una vulneración del bien jurídico protegido (la indemnidad sexual del menor) que, por cierto, se encuentra profusamente protegido por los delitos de violación impropia, estupro, abuso sexual, producción y comercialización de material pornográfico infantil y favorecimiento a la prostitución de menores, entre otros. 

 

Aquí no me voy a centrar en criticar este fallo, sino quisiera poner de relieve que en los últimos años se ha producido en Chile un cambio político, social y jurídico sobre los derechos de las minorías sexuales y que, a mi modesto entender, aportan nuevas razones para expulsar del derecho chileno semejante figura penal.

 

Los procesos democráticos y la comprensión de los derechos humanos por parte los de los instrumentos y tratados internacionales, así como la jurisprudencia emanada de los tribunales supranacionales encargados de su interpretación y aplicación constituyen unas de las principales fuentes para impulsar un cambio en el nivel constitucional y, por tanto, deben ser problematizados por los tribunales constitucionales, llevando a estos rectificar previos pronunciamientos.  El caso del delito de sodomía constituye un claro ejemplo de situación.

 

Así, dos hechos jurídicos acaecidos en los últimos años han incidido, no sólo en la justificación constitucional de esta figura penal, sino también la percepción de los chilenos sobre la homosexualidad. No referimos a la entrada en vigor de la Ley N° 20.609 que establece Medidas contra la Discriminación, denominada coloquialmente como la Ley Zamudio, y la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referida al caso Atala y niñas. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional, el legislador chileno y la Corte Interamericana han reconocido el mandato de no discriminación por razón de orientación sexual como una norma adscrita a la Constitución Política de la República y, en concreto, al principio de igualdad y/o de dignidad de la persona. Estamos ante el mismo proceso que el acaecido en la Corte Suprema estadounidense que pasó de justificar la esclavitud y todas las medidas de segregación aplicadas a la población negra a establecer un mecanismo especial de protección de ésta: el denominado estándar de escrutinio estricto.

 

La Ley Zamudio

 

Esta ley parte de la evidencia jurídica y fáctica de que los derechos fundamentales de corte liberal no ofrecen una adecuada protección a una serie de minorías que históricamente han sido objeto de discriminación, como es el caso de los homosexuales. Este tipo de normas parten del supuesto de que el propio sistema jurídico no contiene ningún precepto discriminatorio respecto de las citadas minorías. Es decir, el legislador antes de la aprobación de la ley antidiscriminación o junto con su aprobación en una disposición derogatoria, debió haber expulsado cualquier precepto que fuera claramente discriminatorio en razón de la orientación sexual, como es -sin lugar a dudas- el artículo 365 del Código Penal.

 

Desafortunadamente, estamos ante un ejemplo más de la arbitrariedad e incompetencia de nuestro Poder Legislativo a la hora de insertar de una manera coherente y sistematizada la aprobación de un nuevo texto legislativo en el resto del ordenamiento jurídico chileno. Así, hemos llegado a la triste paradoja de contar con una agravante introducida por la propia Ley Zamudio que se fundamenta en el odio homofóbico (At. 12. 20 CP) y un delito que se fundamenta precisamente en éste. 

 

No obstante, el Tribunal Constitucional cuenta con la promulgación de la Ley Zamudio con una nueva razón para declarar la inconstitucionalidad del Art. 365 CP. De esta manera, nuestros representantes políticos a través de la ley, como máxima expresión de la soberanía popular, han declarado expresamente como una discriminación arbitraria «toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como (...) la orientación sexual»  (Art. 2° Ley 20.609).

 

El caso Atala Riffo y niñas

 

Como hemos mencionado, los tribunales supranacionales, que tienen como principal función la protección de derechos fundamentales, constituyen actores de primer orden a la hora de reconocer derechos fundamentales respecto, no sólo de los tratados a los que se encuentran ligados, sino también respecto de las constituciones nacionales.

 

Como bien es conocido, en el caso Atala Riffo y niñas una madre denunció al Estado de Chile como consecuencia de dos sentencias, una de la Corte de Apelaciones de Temuco y otra de la Corte Suprema, que otorgaron la tuición de sus hijas al padre, justificando su decisión en la homosexualidad de ésta.

 

Los tribunales chilenos, a partir del reconocimiento del principio del interés del menor, adujeron una serie de argumentos que no tienen asidero. Así, entendieron que la opción sexual de la madre sumada a una convivencia con otra mujer estaba provocando consecuencias dañinas al desarrollo de sus hijas. Además, esta relación sentimental afectaba el sentido natural de la familia como núcleo central de la sociedad. También, adujo que, como consecuencia de la poca tolerancia de la sociedad chilena hacia las minorías homosexuales, se estaría exponiendo a las menores a situaciones de discriminación social. Además, estableció una suerte de relación de causalidad, donde la orientación sexual podría provocar una «eventual confusión de roles sexuales». Y, por último, manifestaron, sin ningún tipo de pudor, que estas prácticas sexuales ponían en peligro a las menores a contraer enfermedades como el sida o el herpes. En conclusión, la madre habría privilegiado su bienestar e interés personal y, como consecuencia de ello, las menores se encontraban en una «situación de riesgo» (Sentencias de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 232-201, y de la Corte Suprema Rol. N°1193-2003).

 

Como hemos señalado, el fallo del Tribunal Constitucional sobre el delito de sodomía acudió también al interés superior al menor como fundamento para establecer la constitucionalidad de este delito. Por esta razón, los principales argumentos aducidos por la Corte Interamericana para condenar al Estado chileno son, a mi modesto entender, extensibles al Art. 365 CP.

 

Aquí sólo quisiera reproducir una de las conclusiones expresada por la Corte Interamericana: «Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias».

 

Creo que no resulta de especial complejidad concluir que el Art. 365 CP constituye una medida del Estado chileno dirigida a crear y mantener una situación de discriminación.

 

El mantenimiento de esta figura penal constituye una grave violación del Estado chileno en la protección de las minorías sexuales, una restricción de los derechos fundamentales más básicos, avalada nada menos que por nuestro Tribunal Constitucional, de la cual todos los ciudadanos chilenos deberíamos sentirnos avergonzados.           

Publicado: 2016-04-20
José Ángel Fernández Cruz
Profesor de Derecho Penal