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A propósito de la interpelación: luces y sombras del proyecto de nueva Ley de Migración.

Por Ramón Mayorga Mc-Donald

Ayer a la misma hora que millones de chilenos sufríamos la derrota de la selección nacional de fútbol en La Paz, otro enfrentamiento (casi inadvertido) se disputaba en el hemiciclo de la Cámara de Diputados. Aunque el proyecto de nueva Ley Migratoria había sido presentado ya semanas atrás, el Ministro del Interior y Seguridad Pública era interpelado por la diputada Paulina Núñez sobre su oportunidad e idoneidad. Pese a que la citación a Mario Fernández tuvo una cuestionable utilidad, sirva la oportunidad para comentar algunas luces y sombras de esta iniciativa legislativa que ocupará la agenda pública los próximos meses.

En octubre del 2011, el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares difundió sus observaciones al informe del Estado de Chile sobre su cumplimiento de la homónima Convención, celebrando la preparación por parte del gobierno de un proyecto que reforme nuestra legislación migratoria (que fue presentado al Congreso en 2013). Vergonzosamente, cinco años más tarde no hubo mayores novedades que transmitir al Comité en el informe presentado por el gobierno en noviembre de 2016. Tras examinarlo, los próximos meses conoceremos su pronunciamiento al respecto, aunque no hay que ser muy astuto para imaginar su tenor. De hecho, la tardanza del ejecutivo en presentar el proyecto de ley migratoria comprometido en su programa de gobierno engendró una interpelación de la Cámara de Diputados al Ministro del Interior y Seguridad Pública, cuestión que se llevó a efecto el día de ayer.

El día 23 de agosto recién pasado ingresó a la Cámara el Boletín Nº 11395-06, proyecto de ley que establece una nueva Ley de Migraciones, haciéndose presente suma urgencia por parte del gobierno. Esta iniciativa legislativa se estructura en cuatro ejes. Al igual que la actual ley, se dedica a regular el ingreso y salida del país de los extranjeros y un procedimiento administrativo sancionador ante infracciones a la ley. Sin embargo, las principales innovaciones son la incorporación de dos nuevos ejes de regulación: un sistema de principios generales, derechos y deberes para los migrantes; y un sistema nacional de política migratoria que fije los lineamientos en las políticas públicas sobre la materia.

Dentro de sus virtudes, se aplaude la consagración explícita de un conjunto de derechos para los migrantes dentro de los cuales se encuentra la igualdad y no discriminación, la libertad de tránsito y migración, la seguridad social, la educación, el debido proceso y la salud. Respecto de este último se ha cuestionado que se supedite su pleno ejercicio a un permiso de permanencia vigente, reservando su ejercicio a todo evento sólo a los casos de urgencia vital, atención de niños y niñas, y atención del embarazo en establecimientos públicos. Sin embargo, esta disposición cumple plenamente con la Convención de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, que sólo garantiza la atención médica urgente y necesaria para preservar la vida o evitar daños irreparables.

Se refuerza un debido proceso administrativo sancionador a los migrantes ante la aplicación de la medida de expulsión del país, no sólo con la consagración explícita de este derecho, sino que también declarando abiertamente que estando privado de libertad el extranjero detenido gozará de todos los derechos y garantías contempladas en el Código Procesal Penal. Se reforma completamente el sistema de medios de impugnación a la orden de expulsión del país, estableciendo medios de revisión administrativos y jurisdiccionales que dejan atrás el risible recurso de reclamación judicial ante la Corte Suprema en el plazo de 24 horas desde la notificación (lo que ha sido criticado por el candidato presidencial Sebastián Piñera por "burocratizar" la expulsión de un extranjero).

Se avanza también en el cumplimiento de la Convención de Derechos del Niño, al disponer que no pueden ser expulsados del país ni reembarcados a sus países de origen los niños, niñas y adolescentes que no estén acompañados de un adulto responsable, ni tampoco pueden ser sujetos de sanción migratoria alguna, al igual que las víctimas de trata de personas. Por lo demás, otras novedades son que modificando el Estatuto Administrativo se abre la puerta al ingreso de extranjeros poseedores de un permiso de residencia a la función pública, y se rebaja a un 75% (en vez del actual 85%) la exigencia de trabajadores nacionales chilenos contratados que sirvan a un mismo empleador dispuesta por el Código del Trabajo.

Respecto a los defectos del proyecto, preocupa el amplio margen de acción que conservaría la potestad reglamentaria en una serie de cuestiones, como la prohibición de ingreso facultativa a través de decreto fundado del Ministerio del Interior y la delegación por decreto de la función de resolver sobre el otorgamiento de los permisos de turista y visitante a la Policía de Investigaciones en frontera, lo que pugna con la reserva legal dispuesta en el Art. 19 Nº 7 de nuestra Constitución.

Por último, respecto al diseño de la institucionalidad que se proyecta, no es coherente con los principios planteados en el título preliminar de la ley conservar casi exclusivamente la autoridad migratoria en el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, sin la creación de un servicio público especializado en migración y extranjería. Resulta inentendible que ni siquiera un artículo de la ley mencione al Ministerio de Desarrollo Social, que fue creado precisamente para colaborar en "el diseño y aplicación de políticas, planes, y programas en materia de equidad y, o desarrollo social, especialmente aquellas destinadas a erradicar la pobreza y brindar protección social a las personas o grupos vulnerables" (Art. 2º, Ley 20.530 que crea el Ministerio). También se excluye de la coordinación y ejecución de la Política Nacional Migratoria a los Ministerios de Educación, Salud, Vivienda y del Trabajo, reduciendo su participación a una integración eventual al Comité de Política Migratoria integrado por los Ministerios del Interior, de Relaciones Exteriores, Hacienda y Justicia y Derechos Humanos.

Hay otros aspectos sobre los cuales el proyecto no se pronuncia, desaprovechando una valiosísima oportunidad de resolver cuestiones que han generado controversia en nuestro derecho migratorio. Por ejemplo, no se incorpora una disposición interpretativa de la constitución que se pronuncie sobre el sentido de la expresión "extranjero transeúnte", definiendo si los hijos de extranjeros en situación migratoria irregular pueden o no acceder a la nacionalidad chilena. Tampoco se pronuncia acerca de quién y cómo determinará la falsedad de documentos presentados por extranjeros en las solicitudes de permiso de residencia, lo que constituye causal de rechazo o revocación a los permisos de residencia. Por último, pese a consagrar como principio la inclusión y diversidad cultural, no se toman medidas concretas para ello, ni se considera cómo enfrentar las complejidades de la diversidad lingüística que ha aparejado sobre todo el crecimiento de la comunidad haitiana.

Por último, la intención del proyecto es regular el fenómeno migratorio desde un enfoque de derechos humanos, reemplazando el paradigma de seguridad nacional vigente en la denominada Ley de Extranjería (D.L. Nº 1.094 de 1975). Sin embargo, se generan suspicacias pues de todos modos sigue declarándose que "las disposiciones de esta ley se aplicarán a los extranjeros (...) en un marco de contribución al desarrollo nacional, así como de preservación de la soberanía y seguridad del país", lo que abiertamente va en contra del principio constitucional según el cual el Estado está al servicio de la persona humana, y no al revés.

En definitiva, el proyecto en cuestión tiene luces y sombras (indudablemente varias más de las presentadas en estas líneas), promete avances sustantivos en la protección de los derechos de los migrantes, pero también plantea una serie de dudas y oscuridades que deben ser consideradas en su tramitación. Desde ya, no parece lo más adecuado hacer presente suma urgencia para discutir el reemplazo de una ley cuya idoneidad ha sido objetada por organismos internacionales de protección a los derechos humanos, por otra que se espera esté a la altura de los estándares fijados por los compromisos internacionales de Chile. Este viernes vence el plazo para que el gobierno renueve la urgencia ante el Congreso, por lo que idealmente debiera desistir de aquello o hacer presente urgencia simple para una discusión a consciencia.

Publicado: 2017-09-06
Ramón Mayorga Mc-Donald
Estudiante del Doctorado en Derecho UACh