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De la regulación de las ISAPRES, el estándar de razonabilidad y la coherencia

Por Yanira Zuñiga Añazco

Seguramente muchos de los que han seguido el “caso Isapres” y sus coletazos, han pasado del entusiasmo a la desazón. ¿Cómo es posible que el Tribunal Constitucional -el nuevo paladín de los derechos sociales- declare inconstitucional la tabla de factores de riesgo y las Isapres, en revancha, decidan simplemente aumentar significativamente los costos de sus planes para contrarrestar esta (incómoda) judicialización?

Seguramente muchos de los que han seguido el "caso Isapres" y sus coletazos, han pasado del entusiasmo a la desazón. ¿Cómo es posible que el Tribunal Constitucional -el nuevo paladín de los derechos sociales- declare inconstitucional la tabla de factores de riesgo y las Isapres, en revancha, decidan simplemente aumentar significativamente los costos de sus planes para contrarrestar esta (incómoda) judicialización? ¿Cómo es posible que el Gobierno, para tratar de resolver este impasse, envíe al Congreso un proyecto de Ley corta que repone la facultad de las Isapres para fijar planes de salud más caros en función del sexo y edad de los cotizantes?  
 
El origen de este enredo parece estar en la falta de precisión del estándar de razonabilidad en relación con la igualdad, o lo que es lo mismo, de cuáles son los criterios que pueden transformar una diferenciación en legítima liberándola del reproche de arbitrariedad. De hecho, es común en nuestra práctica jurídica que para tratar de  explicar este estándar se aluda a fórmulas más o menos crípticas que sugieren que esta cuestión sería una obviedad. El mismo Tribunal Constitucional (en adelante, TC), en la declaratoria de inconstitucional del art 38 ter de la Ley de Isapres incurre en esta práctica. Citando a Silva Bascuñán, el TC señala que una diferenciación es arbitraria cuando es contraria a la ética elemental o no tiene una justificación racional  (c. 147°). Y, a título de precisión, agrega que habría ciertas "igualdades esenciales" respecto de las cuales no cabría hacer diferenciación, entre las cuales incluye: a) la igualdad en dignidad y derechos, b) la igualdad de oportunidades, c) la igualdad ante la ley entre hombre y mujer y d) la igualdad en las acciones de salud (c. 148°).

Hasta aquí uno podría pensar, sin embargo, que, a pesar de la definición relativamente vacía de arbitrariedad que toma prestada el TC, dada la conclusión a la que arriba en su sentencia, resultaría que, a los efectos de los planes de salud, la discriminación por razón de sexo y edad estarían prohibidas por nuestra Constitución, o lo que es lo mismo, no tendrían una justificación razonable. Con todo, también cabría suponer que  el Gobierno actúa de buena fe al reponer la tabla de factores en el proyecto de Ley corta de Isapres. ¿Pero, entonces, por qué el ejecutivo envía al Congreso un proyecto de ley que contiene un mecanismo fundado en diferenciaciones que el TC acaba de declarar arbitrarias?  Voy a ensayar aquí una respuesta a esta pregunta.

Como ya mencioné, el proyecto de Ley Corta de Isapres reedita la tabla de factores de riesgo, esta vez como tabla única, con once tramos de edad, que contempla diferencias  atenuadas en relación a las declaradas inconstitucionales por el TC, por condición de beneficiario (cotizante o carga), por rango de edad y por sexo. Para justificar esta fórmula, el mensaje de dicho proyecto se apoya expresamente en uno de los considerandos del fallo del TC antes aludido- el 145°- en el que señala que  "las diferencias fundadas en los  criterios de la edad y del sexo de las personas, no son, en sí mismas, jurídicamente reprochables, ni tampoco prima  facie arbitrarias, siempre que respondan a una fundamentación razonable" (c. 145°).  Sobre la base de esta premisa, el proyecto de ley desarrolla implícitamente la tesis de que la inconstitucionalidad  de los numerales 1 a 4 del art.  38 ter de la Ley de Isapres declarada por el TC, se funda exclusivamente (al menos, desde el punto de vista sustantivo) en la infracción del principio de proporcionalidad respecto de la relación precio del plan y rentas del cotizante, situación  que afectaría a ciertos sujetos en razón de su sexo y de su edad. Dicho de otra forma, sería la falta de proporcionalidad asociada a la diferenciación la que genera el reproche de inconstitucionalidad y no la diferenciación en sí misma. Esto explicaría por qué, a juicio del Gobierno,  el problema se resuelve simplemente al restringir-  un poco más - la facultad que el 38 ter confería a las Isapres para aumentar los precios de los planes de salud en función del sexo y la edad de los cotizantes.  

¿Es esa una interpretación adecuada del fallo? Yo creo que es, a lo menos,  discutible. Primero,  porque aunque el juicio de proporcionalidad puede estar ligado al análisis de razonabilidad de la diferenciación en los procesos de examen constitucional de discriminaciones,  no son exactamente lo mismo. El análisis de  razonabilidad es un escrutinio sobre los argumentos que pueden  legitimar (o no) un trato diferenciado, mientras que el juicio de proporcionalidad examina, en general, los costos y beneficios asociados a una medida. En este caso, aquéllos asociados a la diferenciación. Desde luego, ni una ni otra cuestión, son obvias, sino que responden a ciertos consensos que se construyen históricamente y, por lo tanto, varían en el tiempo. Esta relatividad temporal es especialmente apreciable en la evolución del tratamiento de la discriminación por sexo. Así, por ejemplo, hasta antes de la década de los 90, en general, existía un amplio consenso normativo en torno a que no existían razones justificativas de un trato más favorable a las mujeres en el ámbito político y, en consecuencia, las cuotas electorales sufrían sonoros rechazos en sede de control de constitucionalidad. A partir de los 90, en cambio, existen muchos ordenamientos jurídicos que declaran razonable la diferenciación generada por las cuotas y, en este nuevo escenario, la tarea de los tribunales constitucionales se ha centrado más bien en examinar si esas medidas se ciñen al principio de proporcionalidad.

Segundo, porque aún reconociendo que la sentencia del TC antes mencionada  destina más páginas a referirse a cuestiones marginales que a tratar el estándar de razonabilidad a propósito de la igualdad; y admitiendo también que en ella el TC se refiere a variados vicios de inconstitucionalidad de manera conjunta, sin establecer una prelación lógica en el análisis, creo que no es tan claro que su  razonamiento permita suponer que, respecto de las diferencias de precios de los planes de salud establecidas en relación con el sexo y la edad,  el TC entienda que el  test de razonabilidad se satisface de entrada y que el único problema por resolver sea el ligado al test proporcionalidad. Al contrario, parece ser que, particularmente en lo relativo a la discriminación por razón de sexo, esta conclusión sería bastante problemática.

En este sentido, vale la pena detenerse sobre la afirmación del  TC -contenida en este fallo como en su jurisprudencia anterior-  en orden a que los  contratos de salud no son estrictamente  asimilables  a un contrato de seguro. Al respecto,  el tribunal  advierte que "la igualdad jurídica entre hombres y mujeres tiene expresiones muy concretas en el goce de los derechos sociales, del derecho a la salud y, específicamente, en lo relativo a las prestaciones de salud, incluyendo los denominados seguros de salud" (c. 106°). Además,  agrega que la normativa comunitaria europea que ha prohibido la discriminación por sexo en los contratos de seguros, incluidos los seguros de salud, ha establecido el criterio de que los mayores costos derivados del embarazo y la maternidad no debieran reflejarse en diferencias en las primas y prestaciones. Y, finalmente- citando un artículo doctrinal- sostiene que "la diferencia de primas entre hombres y mujeres en los seguros privados de salud se relaciona directamente con el sexo de los asegurados, y no con la apreciación de riesgo de hombres y mujeres, pues su monto no se calcula individualmente, sino a partir de su sexo. Así los asegurados son discriminados directamente por su sexo" (c. 107°).

Me parece que el raciocino antes resumido es difícilmente conciliable con la propuesta del gobierno de una nueva tabla de factores, que si bien reduce las diferencias globales de precios que podrían establecerse para los planes de  hombres y mujeres, mantiene la mayor amplitud en los tramos de edades de mayor riesgo de embarazo y  maternidad. Es decir, sigue autorizando que una mujer  en edad fértil pague bastante más que un hombre en similares condiciones, por un plan de salud y esto sobre la base de que la primera es una potencial madre. Dicho de otro modo, sigue penalizando económicamente a cierta categoría de individuos por una situación biológica (el sexo) de la que, en principio, no se puede escapar.

Desde luego, tras estas aparentes disputas doctrinales,  hay problemas políticos más profundos. A saber, el tipo de sociedad que deseamos construir y quién asume sus costos.  Aunque se trata de cuestiones por esencia sujetas a la discusión pública, lo que sí puede reputarse como una obviedad respecto de ellas, es que  resulta extremadamente difícil construir sociedades regidas por el principio de igualdad sin estar dispuesto, al mismo tiempo, a incorporar grados crecientes no sólo de solidaridad sino también de coherencia. En esta línea, por ejemplo, huelga mencionar- como una muestra de escrupulosa coherencia- la reciente sentencia del  Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-236/09 Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL y otros) que aplicando la normativa que prohíbe la discriminación por sexo en materia de seguros,  declaró contraria a la normativa europea una disposición estatal que permitía a las agencias aseguradoras ofrecer contratos de seguro de autos más favorables a las mujeres en relación con los hombres, sobre la base del menor riesgo estadístico de que aquéllas se vean involucradas en accidentes automovilísticos.  

Al hilo de  este ejemplo, conviene advertir, que la  regulación en Chile de los precios de planes de salud, no es sólo una cuestión de solidaridad sino también un problema de coherencia. En efecto, en la medida de que el proyecto de ley corta de Isapres radica de nuevo en las mujeres el costo de la natalidad, está lejos de constituir un incentivo a la maternidad. Cabe preguntarse, entonces, cuál es el verdadero alcance y contenido del mentado compromiso del gobierno chileno con el fomento y protección de la familia y de la maternidad, que ha sido recalcado estas últimas semanas a propósito del proyecto de postnatal y del publicitado bono bodas de oro.

Publicado: 2011-04-15
Yanira Zuñiga Añazco
Profesora de Derechos Fundamentales