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Ley Antidiscriminación e Igualdad

Por Fernando Muñoz León

Nuestra Constitución proclama la igualdad como pilar de nuestra comunidad política y declara que en Chile no existen personas ni grupos privilegiados. Esa afirmación contrasta con una realidad social desigual, en la cual no sólo existen grupos privilegiados sino, lo que es peor, grupos desaventajados.

Nuestra Constitución proclama la igualdad como pilar de nuestra comunidad política y declara que en Chile no existen personas ni grupos privilegiados. Esa afirmación contrasta con una realidad social desigual, en la cual no sólo existen grupos privilegiados sino, lo que es peor, grupos desaventajados. Los poderes colegisladores, conscientes de esta situación y tras una larga discusión, han aprobado la Ley Antidiscriminación, la cual transforma a la protección de dichos grupos desaventajados en un compromiso central de nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, uno podría legítimamente preguntarse lo siguiente: ¿por qué era necesaria la aprobación de esta ley si nuestra Constitución protege la igualdad ante la ley mediante la acción de protección? La respuesta se encuentra en la estrecha comprensión que de dicha garantía tiene el discurso jurídico nacional, el cual ha mayoritariamente centrado su interpretación únicamente en la prohibición que el artículo 19 Nº 2 de la Constitución hace de las diferencias arbitrarias. Entendiendo que el actuar arbitrario es el comportamiento no gobernado por la razón, el discurso jurídico nacional ha restringido la utilidad de la acción de protección en materia de igualdad simplemente a casos injustificables tales como la prohibición de ingreso a un sauna a una mujer de nacionalidad coreana, la expulsión de una alumna embarazada de una universidad, o más recientemente la expulsión de alumnas de un establecimiento escolar municipalizado por ejercer su derecho a la protesta. Más allá de este tipo de casos, donde el actuar discriminatorio ha carecido a todas luces de racionalidad, ha sido bien poco lo que la jurisprudencia chilena ha logrado en materia de igualdad.

Tal comprensión restrictiva de la igualdad constitucional es insuficiente. Para darse cuenta de ello hay que entender una regla fundamental del comportamiento humano: en una sociedad injusta lo racional es comportarse de de manera injusta. Esto se debe a que individuos racionales insertos en estructuras sociales desiguales y excluyentes se verán en la necesidad de actuar de forma desigual y excluyente al intentar llevar a cabo sus planes. Así por ejemplo, en una sociedad racista es racional para un comerciante no contratar para la atención a público a personas de la raza menospreciada por la mayoría. En tales circunstancias el comportamiento excluyente no será arbitrario; por el contrario, será profundamente racional. Y una comprensión de la igualdad constitucional que identifique esta última con la no discriminación arbitraria, por lo tanto, carecerá de herramientas para confrontar este tipo de casos.

Aquí surgen dos preguntas distintas: ¿de qué depende que la Ley Antidiscriminación pueda incidir en la racionalidad del comportamiento social? ¿Y qué tareas siguen pendientes tras su aprobación?

La respuesta a la primera pregunta depende de la interpretación que los jueces que conozcan de la acción de tutela por discriminación hagan del concepto de justificación razonable. Esto, debido a que el artículo 2º califica como actos de discriminación toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable. En ese sentido, e interpretando de manera sistemática las disposiciones constitucionales y legales relevantes, pareciera ser que una justificación razonable será aquella que, invocando como fundamento el ejercicio de derechos constitucionales, sea imprescindible para la realización de actividades consideradas socialmente como legítimas y que no resulte en la estigmatización o el menoscabo de quienes se vean afectados por la distinción, exclusión o restricción en cuestión.

Así, para efectos de determinar la razonabilidad de la justificación, el juez que conozca de la acción de tutela deberá tener en cuenta no sólo los antecedentes del caso sino también el contexto social relevante. ¿Están en condiciones nuestros jueces de hacer este ejercicio? A lo menos un ejemplo indica que sí. El Ministro de la Corte Suprema Sergio Muñoz nos ha entregado recientemente un ejemplo de este tipo de razonamiento mediante su voto de minoría en el recurso de protección presentado por el diputado Gabriel Silber en contra del Club de Golf de Chicureo por restringir la circulación y reglamentar la vestimenta del personal doméstico. Observa el Ministro Muñoz que "obligar que una persona utilice una determinada vestimenta que la identifique con un trabajo o función que, en el medio que se emplea, tiene un disvalor o una connotación de segregación, constituye una conducta discriminatoria que en nada se diferencia de la identificación por razones étnicas, políticas, sociales o religiosas que ha conocido la historia". Es de esperar que, paulatinamente, las argumentaciones de este tipo pasen de ser minoría a transformarse en votos de mayoría.

Por otro lado, incluso tras la aprobación de la Ley Antidiscriminación quedan muchas tareas pendientes para la lucha contra la desigualdad, el privilegio y la exclusión social. Siguen existiendo discriminaciones legales tales como la imposibilidad para las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio, lo cual les priva del acceso a múltiples derechos y beneficios y los coloca simbólicamente en una condición de ciudadanía de segunda clase. Siguen existiendo disparidades en el acceso a diversos bienes y oportunidades entre hombres y mujeres, incluyendo la desigual remuneración en el sector privado por la realización de funciones similares y la desigual participación en espacios públicos de poder y toma de decisiones. Se mantiene la desigual capacidad de negociación entre empleadores y trabajadores, que priva a estos últimos de su justa tajada en el progreso nacional. Sigue existiendo un trato inferior para los pueblos originarios, los cuales deben optar entre preservar su identidad en condiciones de precariedad o subsumirse en la cultura mayoritaria. Por sobre todo, sigue existiendo un desigual acceso a la educación, las oportunidades laborales, la salud, la vivienda, la previsión social; bienes que todos desean independientemente de sus planes individuales, pero cuya distribución en nuestra sociedad está confiada a la suerte de haber nacido en una cuna u otra.

La lucha por la igualdad exige cambiar muchas otras leyes, cosa que esperamos seguirá ocurriendo en los próximos años: leyes sobre el matrimonio, sobre la participación en el proceso político, sobre la negociación colectiva, sobre los derechos mínimos que toda persona debiera tener en nuestra sociedad. Pero también hay muchas otras cosas que cambiar: estructuras sociales desiguales, mentalidades excluyentes. La Ley Antidiscriminación es un avance pero, por sobre todo, es un símbolo de una sociedad que se atreve a más. Es un atisbo, en fin, de lo que puede llegar a ser una sociedad sin grupos privilegiados ni grupos desaventajados.

Publicado: 2012-05-14
Fernando Muñoz León
Profesor de Derecho Constitucional