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¿A quién pertenece la prueba?

Por Andrés Bordalí Salamanca

El derecho procesal civil sigue dando sorpresas. Años atrás se generó un arduo debate en relación a conferir poderes probatorios de oficio a los jueces civiles, siendo calificados de “fascistas” por algunos autores. Hoy en día la polémica ha cobrado mayor fuerza, ya que el Proyecto de Código Procesal Civil enviado por el Presidente Piñera al Congreso ha tomado partido por un juez activo tanto en la conducción del proceso como en la aportación de pruebas.

El derecho procesal civil sigue dando sorpresas. Años atrás se generó un arduo debate en relación a conferir poderes probatorios de oficio a los jueces civiles, siendo calificados de "fascistas" por algunos autores (porque esta concepción del juez civil asumió el Código de Procedimiento Civil italiano de 1940) quienes se apuntaban con una concepción del juez civil como activo director del proceso. El hecho no se limitó a una crítica académica sino que llevó a la creación del Instituto Panamericano de Derecho Procesal como alternativa al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que históricamente se ha inclinado por un juez dotado de los suficientes poderes para dirigir el procedimiento y para pedir pruebas en caso que considere insuficiente las aportadas por las partes. Nadie imaginaba que los procesalistas civiles pudiesen ser divididos entre fascistas y libertarios!

Hoy en día la polémica ha cobrado mayor fuerza, debido a que el Proyecto de Código Procesal Civil que ha enviado el Presidente Sebastián Piñera al Congreso Nacional ha tomado partido por un juez activo tanto en la conducción del proceso como en la aportación de pruebas. Además, ha creado la figura de la carga probatoria dinámica, con lo cual el juez tiene facultades para incidir sobre la carga de la prueba.

Desde una perspectiva "panamericana", no cabe duda que el Presidente Piñera ha creado un juez civil de impronta "fascista" o "totalitaria".

En estas últimas semanas han concurrido al Congreso Nacional algunos profesores de derecho señalando que en este punto el Proyecto es claramente inconstitucional, puesto que con tales poderes se hace del juez civil un sujeto parcial, afectándose así el derecho fundamental de las partes a contar con un juez independiente e imparcial.

Pero el debate no ha quedado en eso, puesto que también han manifestado su opinión un grupo importante de profesores de Derecho Civil que han criticado al Proyecto en diversos aspectos.

Las críticas vertidas por algunos de los "panamericanistas" no tienen mayor asidero, pues no se ve seriamente ningún vicio de inconstitucionalidad en lo que propone el Proyecto. Sí parecen más interesantes algunas de las críticas esbozadas por los civilistas que son de técnica legislativa y oportunidad política.

Entre las que me parecen mayormente pertinentes, destaco los efectos que para el Código Civil acarrea la reforma procesal civil. En efecto, entre otras cosas, la reforma traslada hacia el código procesal el tema de la prueba, especialmente el de la carga de la prueba. Además crea la institución de la carga probatoria dinámica. Ello va a significar modificar el artículo 1698 del Código Civil y otras disposiciones de este cuerpo legal. Hacen bien los civilistas en resaltar que la reforma procesal civil comporta necesariamente modificar el Código Civil.

Tienen razón también los civilistas en objetar el sistema de recursos del Proyecto. Sin embargo, conviene situar la crítica en la opción de crear una vez más un nuevo y particular sistema recursivo, alejándose así de la necesidad de simplificar y unificar el sistema de recursos procesales de nuestro derecho patrio.

Hacen bien los civilistas en criticar al Proyecto por no crear tutelas de urgencia de impacto más general, que contribuyan a otorgar tutela judicial efectiva a los derechos de los ciudadanos, lo que evitaría la sobreutilización del manoseado Recurso de Protección en muchos asuntos que son civiles más que constitucionales.

Existen otros aspectos propuestos por los civilistas que sin duda contribuyen a una mejor tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos, pero que por razones de tiempo y espacio no puedo comentar acá.

Sin embargo, más controvertida se muestra su propuesta en materia de prueba. Concuerdo con ellos que regular la carga de la prueba y la carga probatoria dinámica, entre otros aspectos probatorios, significa modificar el Código Civil. Pero creo que es bueno que se haga.

Esta misma polémica se dio en España con la aprobación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LEC), donde se traspasó el tema de la carga de la prueba del artículo  1214 del Código Civil al artículo 217 LEC.

Antes de discutir "a quién pertenece la prueba", habrá de convenirse que la regla del art. 1698 de nuestro Código Civil ("incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta") debería ser modificada, puesto que en materia procesal civil solo se cuenta con esta disposición referida al derecho de obligaciones, careciendo hasta el día de hoy de una disposición de carácter general aplicable a todos los supuestos de conflictos civiles y no solo a las obligaciones. Así, el art. 1698 ha debido interpretarse extensivamente para hacerla regir en todo tipo de conflictos, como los de familia por ejemplo, donde no siempre se discute sobre obligaciones jurídicas. En este sentido, hace bien el Proyecto en postular una regla general sobre la carga de la prueba que vaya más allá del derecho de las obligaciones. Ello es independientemente de que se regule esta norma en el Código Civil o en el Código Procesal Civil.

Señalan los civilistas que, en todo caso, la prueba de las obligaciones es una materia sustantiva. Agregan que las normas básicas sobre prueba de las obligaciones son parte del derecho sustantivo civil. Se contienen en el Código Civil y allí se estudian.

No cabe duda que a los civilistas debe importarle el modo cómo obtendrán tutela judicial los derechos que regula el Código Civil. Y tampoco cabe duda que al suscribirse todo negocio jurídico los contratantes o sus abogados sopesarán el modo cómo funciona el sistema judicial si es que en el futuro se hace necesario recurrir a él. Importarán cuestiones sobre cómo se accede a la justicia, su costo, el tiempo que demora la respuesta judicial, etc. De acuerdo a ello, se evaluará si resulta más conveniente recurrir a métodos privados de solución de controversias, como podría ser una instancia de mediación o un arbitraje. También se analizará cómo se probará en esos eventuales litigios, con qué pruebas se podrá contar, a quién podría corresponderle probar, etc.; todo ello determina un análisis de los riesgos que se asumen con la negociación. Pero de todo ello no se debe colegir que la prueba sea un asunto civil sustantivo. Se debe situar el problema en que ese abogado civilista o sus socios o asesores, cuando negocian, deben conocer bien el sistema procesal y probatorio en particular, por si en el futuro se ven expuestos a un litigio judicial.

El derecho como sistema normativo es uno solo. Por razones metodológicas y sistemáticas procedemos a regularlo en distintos códigos. Estos cuerpos normativos dan a su vez origen a distintas disciplinas jurídicas. A veces la división no ha resultado del todo bien y en un mismo código se regulan cuestiones materiales y cuestiones referidas a la tutela de los derechos e intereses ante los tribunales de justicia. Esto hace que a veces las cuestiones procesales estén reguladas en códigos materiales (Código Civil, Código del Trabajo, etc) y otras veces en códigos procesales (Código de Procedimiento Civil, Código Procesal Penal, etc).

Se trata de opciones legislativas influenciadas por la ideología jurídica del siglo XIX. La escuela civilista francesa por un lado, para la cual las cuestiones procedimentales son solo una prolongación del Derecho Civil ante los tribunales de justicia, frente a la escuela procesalista alemana que diferenció normativa y científicamente el Derecho Civil del Derecho Procesal; uno perteneciente al derecho privado y otro al derecho público.

De este modo, hoy en Chile tenemos que las cuestiones procesales civiles están reguladas en su inmensa mayoría en el Código de Procedimiento Civil, pero otras pocas, como algunos aspectos de la prueba, lo están en el Código Civil. Por razones sistemáticas estás últimas deberían estar reguladas en el Código Procesal Civil. Convengamos en que la prueba desarrolla sus efectos en el seno del proceso. A diferencia de lo que ocurre con las  normas de naturaleza material, su función no es regular las relaciones jurídicas que se producen entre los particulares, sino que su razón de ser la encuentra en un momento posterior, precisamente cuando en dicha relación jurídica surge algún conflicto. Parece más razonable que si se tiene un Código Procesal Civil estas cuestiones referidas a la prueba de los hechos invocados por las partes en juicio estén reguladas en un código procesal y no en uno sustantivo. Además como ese código procesal se aplicará supletoriamente a todas las otras regulaciones procesales no penales parece aconsejable que la regulación de la prueba esté ahí, al menos en lo fundamental.

Dejo para otra oportunidad la discusión sobre la carga probatoria dinámica y si es oportuna su introducción en nuestro derecho. Me limitaré a constatar que de introducirse, ello comportará una extensa modificación o coordinación con varias reglas del Código Civil referidas al caso fortuito, sistema de presunciones, etc., como lo hacen ver los civilistas. Ahora bien, si muchas de esas disposiciones del Código Civil referidas a la carga de la prueba efectivamente favorecen a los sujetos más débiles, como lo señalan los civilistas, en principio la introducción de la carga probatoria dinámica no va a cambiar mucho las cosas y, en principio, no habría mucho que temer. Lo anterior no impide analizar otros defectos que pueda tener esta institución y ver posibles alternativas.

Publicado: 2012-08-13
Andrés Bordalí Salamanca
Profesor de Jurisdicción