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Postnatal: Buenas madres vs buenas trabajadoras. ¿Y si sólo garantizamos a las mujeres su derecho a ser mujeres?

Por Yanira Zuñiga Añazco

Más allá de la desafortunada manera como se ha resuelto esta controversia, es decir, a través de una resolución gremial que viola expresamente el tenor y el espíritu de esta ley, este asunto pone de relieve varias cuestiones problemáticas de la regulación del permiso postnatal parental.

La ley 20.545 ha vuelto a ocupar los titulares de los medios de comunicación, debido a una  decisión  del Consejo de la Corporación Administrativa. Este órgano acordó impartir instrucciones sobre el uso del permiso post parental (12 semanas adicionales al tradicional permiso postnatal). Dichas instrucciones establecen que las funcionarias o empleadas del Poder Judicial que vean disminuida su remuneración por el ejercicio del permiso podrán optar a los beneficios contenidos en la Ley 20.545, es decir, reincorporarse a media jornada una vez terminado el permiso postnatal o volver a su trabajo en cumplimiento de su horario habitual, tras haber cumplido con el post natal de tres meses. Esta última opción-la renuncia total al permiso postnatal parental- no está prevista explícitamente en la ley y contraviene abiertamente la interpretación de la Dirección del Trabajo y del SERNAM, órganos que han entendido que se trata de un "derecho irrenunciable". A los efectos, el Poder Judicial ha justificado esta medida argumentando  que existiría "una colisión entre el derecho del goce a la remuneración total, protegido por precepto constitucional y las normas que establecen el post natal parental".

 

Por su parte, algunas juezas presentaron en abril de este año un requerimiento ante el Tribunal Constitucional para que este órgano declarara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.545; disposición que  hace extensiva la regulación del permiso posnatal parental a las funcionarias públicas, en especial,  en lo relativo a la forma de cálculo del subsidio respectivo. En concreto, la aplicación de esta regla a  las requirentes había determinado una merma de dos tercios sobre sus remuneraciones mensuales (aprox. 3.600.000).  A los efectos, las juezas alegaron que la disposición impugnada  no sólo vulnera el derecho de propiedad consagrado en la Constitución (19 N° 24)  que se proyecta, entre otros bienes, sobre la remuneración;  sino también la prohibición de discriminación arbitraria (19 N° 2) y el principio de proporcionalidad que deben respetar las normas legales restrictivas de derechos. Lamentablemente, el Tribunal Constitucional, en votación dividida (y con discrepancia sobre la aplicación de la regla para dirimir empates), declaró inadmisible el 30 de mayo pasado el mencionado requerimiento, sobre la base de que el referido art. 6 no era decisivo en la resolución de la gestión pendiente (un recurso de protección).

 

Más allá de la desafortunada  manera como se ha resuelto esta controversia, es decir, a través de una resolución gremial que viola expresamente el tenor y el espíritu de esta ley y que proviene además de aquel poder del Estado que está llamado a garantizar la correcta aplicación de  las leyes; este asunto pone de relieve varias cuestiones problemáticas de la regulación del permiso postnatal parental, las cuales resultaron enmascaradas por un debate parlamentario que pareció enfrascarse en aspectos formales/competenciales (¿a quién corresponde la regulación del gasto público?) y  por una mediática promulgación de la llamada ley del postnatal. Sin ir más lejos,  recordemos que esta regulación ha sido presentada como el mayor avance en la protección de los derechos de las mujeres chilenas, en las últimas décadas.

 

La primera cuestión problemática que me interesa destacar aquí dice relación con la legitimidad de los objetivos que persigue esta ley, a saber,  la promoción de la lactancia materna y del cuidado/apego del recién nacido. Ambos objetivos han sido reputados por políticos, médicos y otros expertos, como esenciales para el adecuado desarrollo biológico y social de los niños.  Tal aproximación- se daba por hecho-  sería compartida de manera entusiasta por las mujeres chilenas. Sin embargo, es sobre este aspecto el que la llamada "rebelión de las juezas" viene a poner una sombra de duda, al vincular la realización de los mencionados objetivos con  la necesidad de soportar cuantiosos costos económicos, por parte de las supuestas beneficiarias de la ley.  Desde la perspectiva jurídica, el cuestionamiento de las juezas supone una lectura del postnatal parental, diametralmente diversa a la que promueve el gobierno. Según las juezas, el  postnatal parental- tal cual está regulado-,  no constituye necesariamente un beneficio ni tampoco un derecho, sino una carga. ¿En qué descansa esta aproximación? En tres elementos arquitectónicos de la ley, que han quedando oscurecidos por la influencia de lo que el feminismo llamaría la ideología de la maternidad. En primer lugar, (a) los beneficiarios de las políticas de protección de maternidad (incluida nuestra ley), no son las mujeres sino sus hijos;  en segundo término,  (b) por mucho que el discurso oficial tienda a apropiarse de la natalidad, como si se tratase de un bien público, los costos económicos del cuidado y bienestar de los niños  siguen siendo soportados, de manera ingente, por las mujeres; y, finalmente, (c) la ley permite que durante el permiso postnatal parental la madre retorne a su actividad laboral a tiempo parcial y reciba, en consecuencia,  la mitad del subsidio. Por tanto, el permiso es renunciable, en el mejor de los casos, sólo de manera parcial. La combinación de estos tres factores, respecto de aquellas mujeres que hacen uso del permiso en su totalidad y que superan el tope de 67 UF de remuneraciones contemplado por la ley;  determina un detrimento más o menos intenso en sus remuneraciones personales y, desde luego, una merma, más o menos importante, de los ingresos totales de su familia. Si, como en el caso de las juezas, el gravamen impuesto por la aplicación de la norma asciende a las dos terceras partes de la remuneración de una mujer,  hablar de un derecho o de un beneficio es, simplemente, un contrasentido.

 

La segunda cuestión problemática se relaciona con la falta  de vinculación lógica  entre, por un lado, el amamantamiento y el apego madre-hijo y, por el otro,  las remuneraciones de las madres; en la medida que, habida cuenta de la irrenunciabilidad (parcial) del permiso y de la ideología vehiculada por la ley,  ambos objetivos  no pueden cumplirse por sustitución, esto es, por ejemplo, contratando una nodriza. De ahí que las juezas sostengan en su  requerimiento que esta ley viola el principio de idoneidad (esto es, la aptitud de una regulación para lograr los objetivos que declara perseguir)  cuando privilegia la limitación del gasto fiscal e impone un tope para el subsidio.

 

La  falta de correlación entre esta política pública y sus objetivos declarados,  deslegitima también el argumento de  la Ministra del SERNAM en defensa del tope de 67 UF. Como es sabido, la Ministra Schmidt ha insistido en  que el  tope  se justifica porque se trata de una política social que,  por imperativos de justicia, debe dirigirse a las mujeres de menores ingresos,  las que, además, serían la mayoría en Chile. El problema con este argumento radica en que no es posible que los objetivos de la ley (la lactancia y el apego) se satisfagan, de manera igualitaria, respecto de todos sus beneficiarios (los niños), a través de políticas de redistribución de ingresos. Afirmar lo contrario equivale a sostener que sólo los  hijos de las mujeres de menores ingresos requieren ser cuidados y amamantados  por sus madres, para lograr un adecuado desarrollo.  El hecho de que la Ministra deslice en una columna publicada en el Mercurio (30 de julio de 2012) que el reclamo de la juezas debe desoírse porque proviene de mujeres privilegiadas ("no podemos olvidar que las leyes buscan dar solución a los problemas de la mayoría por sobre los privilegios particulares"), sólo refuerza esta falacia.

 

Todo lo anterior pone en entredicho otra afirmación que la Ministra hace en la citada columna,  en orden a que "en Chile ya no es necesario elegir entre ser buena madre o buena trabajadora". Creo que tal afirmación es, por decir lo menos, demasiado optimista. Desde luego,  no toma en cuenta los costos económicos que soportan las mujeres cuyas remuneraciones exceden el  tope de 67 UF y que, según la ley, están obligadas a "gozar" del permiso, al menos, respecto de la mitad de su jornada laboral. En el caso de las mujeres que están bajo ese tope, tampoco considera los costos de oportunidad, esto es, los costos en pérdida de competitividad que éstas sufrirán debido al uso de un postnatal total de 6 meses  y que repercutirán, de nuevo, directamente sobre ellas bajo la forma de bajas remuneraciones y/o ralentización de sus recorridos laborales (por ejemplo en el caso de profesionales jóvenes). Por último, tampoco toma en cuenta que, de no mediar incentivos jurídicos particulares, lo previsible es que la facultad que regula  la ley de que la madre  transfiera una parte del permiso al padre,   no se lleve a la práctica debido a  la fuerza de los patrones  culturales y/o por razones económicas. En efecto, dado que los hombres suelen ganar más que las mujeres, lo más probable es que, en el marco de una familia,  las remuneraciones del padre excedan a las de la madre e, incluso, sobrepasen el  tope fijado por la ley. En este esquema  lo "razonable" será, desde el punto de vista de la estructura de costos de esa familia,  que la mujer utilice íntegramente el permiso para evitar o reducir el gravamen derivado de la diferencia entre el subsidio y la remuneración.

 

Finalmente, la tercera cuestión problemática se vincula con la irrenunciabilidad del permiso. Técnicamente, todo beneficio irrenunciable es una limitación a la autonomía de los sujetos y, como tal, requiere una justificación reforzada. Por tanto, en este caso como en cualquier otro, no se trata de algo que sea autoevidente o que se resuelva con la mera categorización de "derecho laboral". En este último sentido, es útil precisar que el régimen de irrenunciabilidad que afecta a los derechos laborales, constituye  una garantía excepcional que busca contrarrestar el fenómeno de asimetría de poder entre empleadores y trabajadores. Es útil recordar también que las garantías son herramientas tendentes a reducir la brecha entre normatividad y eficacia, y, claro está, no son dogmas. Aplicar la irrenunciabilidad al  permiso postnatal parental, como si fuera un dogma, provoca efectos paradójicos: se "libera" a las mujeres de las asimetrías de clase (según la aproximación marxista) para hacerlas presas de las asimetrías de género o patriarcales.  En consecuencia, se trata de un caso típicamente difícil, desde la perspectiva de su regulación.

 

Sin embargo, este aspecto de la cuestión, sencillamente,  se ha pasado por alto. De hecho no he escuchado a los mismos políticos, médicos y expertos que defienden las ventajas biológicas y psico-sociales de la lactancia y del apego, responder a una serie de preguntas que son  lógicamente previas: ¿puede el Estado obligar a una persona a desarrollar un proyecto de vida personal (la maternidad) de acuerdo a un determinado modelo, sobre la base de tal modelo produce una serie de ventajas para otros sujetos? Ó  ¿cuál es la razón ético-jurídica por la que una mujer no tiene la libertad de privilegiar su vida laboral por sobre el cuidado personal y a tiempo completo de su hijo recién nacido? Estoy segura de que los beneficios de la lactancia materna se pueden compensar con medidas alternativas de prevención de enfermedades, y  tengo la absoluta convicción de que el apego con los hijos es algo que excede, con creces, el sólo acto de amamantar. Pero, aún si no existieran dichas medidas alternativas de prevención de enfermedades y fórmulas variopintas de desarrollo psico-social temprano, la cuestión sigue siendo básicamente la misma: la crianza de los hijos, la vida en pareja,  la vida laboral etc., forman  parte del ámbito de  las decisiones autónomas de los sujetos.

 

Gracias al desarrollo de los sustitutos de la leche materna y de  la influencia de los movimientos feministas de las décadas de los 50 y 60, nuestras abuelas y nuestras madres  se beneficiaron de una ampliación de su autonomía, expresada en la libertad  para desarrollar proyectos de vida alternativos, justamente porque reivindicaron el derecho a "independizarse" de los supuestos condicionamientos biológicos de la maternidad. El hecho de que estas cuestiones ni siquiera se problematicen en la actualidad, implica claramente un retroceso al que las mujeres debemos estar atentas.  

Publicado: 2012-08-20
Yanira Zuñiga Añazco
Profesora de Derechos Fundamentales