Columnistas

 


Daniel Bernardo Levinao Montoya y otros v/s Daniel Bernardo Levinao Montoya y otros

Por Andrés Bordalí Salamanca

Si uno de tomara en serio el derecho, así como los derechos fundamentales y el ejercicio de la jurisdicción, un caso como éste es inadmisible por antijurídico y absurdo. Lo más preocupante es que constituye una trampa política e institucional.

Con fecha 12 de octubre de 2012 la Corte de Apelaciones de Temuco acogió un Recurso de Protección (rol 1814-2012) interpuesto por el Director Regional de Gendarmería de Chile de la Región de la Araucanía, actuando a nombre de los señores Daniel Bernardo Levinao Montoya, Rodrigo Alex Montoya Melinao, Erik Maximiliano Montoya Montoya y Paulino Javier Levipán Coyán. Estos últimos se encontraban realizando una huelga de hambre líquida en el Centro de Privación Preventiva de Angol. El fallo de la Corte autorizó a Gendarmería de Chile para adoptar las acciones que sean conducentes para internar de urgencia en un recinto hospitalario a los huelguistas.

Si uno de tomara en serio el derecho, así como los derechos fundamentales y el ejercicio de la jurisdicción, un caso como éste es inadmisible por antijurídico y absurdo. Lo más preocupante es que constituye una trampa política e institucional. Es una trampa porque se trata de una responsabilidad que debería ser asumida por la Administración del Estado, pero se la traslada a la jurisdicción, quien para no verse expuesta a la crítica pública, termina por conocer un asunto acogiendo la pretensión de protección, lo que no tiene sustento jurídico sustantivo ni procesal.

Sustantivamente señalaré que el ejercicio obligatorio de un derecho constituye la negación del mismo. El sujeto deja de ser el amo y señor de sus decisiones éticas pasando el Estado a ocupar ese lugar. Cuando el Estado obliga a una persona a alimentarse se priva con ello de la autodeterminación ética del sujeto. Esa autodeterminación es el pilar fundamental de un Estado de Derecho que proclama como sus bases estructurales el respeto de la dignidad humana y el reconocimiento de los derechos humanos.

Pero no solo constituye una vulneración del principio de autodeterminación, sino que el obligar a un sujeto a alimentarse contra su voluntad constituye por sí una acción ilegítima que constituye una  violación de su  libertad y dignidad. Para ejecutar la orden del fallo judicial el hospital debería idear mecanismos forzosos y permanentes para asegurar la alimentación, tales como amarrar al sujeto a la cama hospitalaria o someterlo vía somníferos u otros medios que aseguren que se pueda introducir en su cuerpo los alimentos y líquidos necesarios para garantizar su vida y salud. Ello constituye una clara violación de su derecho a la libertad personal que protege al individuo frente a cualesquiera medidas de coerción o uso de la fuerza que, oponiéndose a lícitas decisiones personales que sólo conciernen a quien las toma, restrinjan o impidan injustificadamente aquella libertad de movimientos. Este último aspecto de la libertad personal ampara también a los reclusos.

En este sentido la huelga jamás podrá ser considerada una acción u omisión ilegal o arbitraria que de sustento para acoger un Recurso de Protección.

Es claro que Gendarmería tiene el deber legal de cuidar de la salud y la vida de los reclusos. Creo, sin embargo, que en el caso que ahora comento tal deber cesa ante la voluntad contraria de los recurrentes. La Administración ha de cumplir ciertamente dicho deber de cuidado y los internos tienen derecho a exigir aquél cumplimiento, pero ello no autoriza a los poderes públicos a utilizar cualquier medio y, en concreto, en este caso no autoriza a utilizar la fuerza para cumplir un deber cuyos beneficiarios rechazan. En definitiva, este deber de velar por la salud y la integridad física de los reclusos termina frente a la renuncia de los mismos.

Pero la sentencia es cuestión es contraria también a los más mínimos principios del derecho procesal. Sin perjuicio de que en nuestro medio jurídico se entienda que el Recurso de Protección no da origen a una contienda entre partes, ello requiere ser matizado. En primer lugar, cuando los recurridos informan el recurso, el Recurso de Protección adquiere de hecho una típica situación de contradicción. El informe del recurso hace de contestación de la demanda. Por regla general en un informe se niegan los hechos relatados por el recurrente, se objeta que exista violación de un derecho fundamental, así como la imputación de ilegalidad o arbitrariedad y se solicita en definitiva que el recurso sea rechazado con expresa condena en costas del recurrente. Si el informante solicita ser tenido como parte en la causa la contradicción entre recurrente y recurrido aumenta aun más.  Pero más allá de este análisis sobre la contradicción, lo que nunca puede faltar en un Recurso de Protección es la existencia de un sujeto, conocido o desconocido, que al parecer ha violado el derecho fundamental del recurrente. Esa persona que vamos a considerar como sujeto pasivo, por definición debe ser distinto del recurrente.

En el caso de autos los recurridos son los mismos que los recurrentes. Por eso es que la Corte de Apelaciones les pide un informe a los propios huelguistas, informe que no fue evacuado por éstos. Hay que tener en claro que Gendarmería no actúa a nombre propio en el procedimiento, sino que lo hace a nombre de los huelguistas.  En el recurso de protección no hay acción popular sino un sistema de legitimación activa ordinaria. Esto quiere decir que el recurrente siempre es quien afirma ser titular de un derecho fundamental vulnerado por otro sujeto. Ese sujeto activo puede actuar por si mismo o por cualquiera en su nombre. Esto último es lo que hizo Gendarmería.

En relación a este punto se debe criticar el fallo de protección cuando sostiene que Gendarmería debe velar por el resguardo de los derechos constitucionales que asisten a los internos, lo que lo posesiona como legitimado activo para accionar de protección en su favor. Tal razonamiento es equivocado. Gendarmería no es el legitimado activo en este recurso. Los legitimados activos solo podrían ser los huelguistas. Gendarmería actúa como un agente oficioso especial, como lo permite el art. 2º Auto Acordado de 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales. Legitimado activo significa ser el afirmado titular del derecho por el que se pide protección recayendo sobre ese titular y su derecho todos los efectos del fallo judicial. Y como no podría ser de otra manera, los efectos del fallo en este caso recaen sobre los huelguistas y no sobre Gendarmería.

Si se ha de obligar a un recluso a alimentarse, cuestión que jurídicamente es muy discutible, esa situación debe ser asumida directamente por la Administración y no traspasar esa responsabilidad a los jueces que terminan por hacer del proceso judicial un teatro del absurdo.

Publicado: 2012-10-26
Andrés Bordalí Salamanca
Profesor de Jurisdicción