Columna de opinión

Se trata de los docentes de Derecho UACh Puerto Montt, Dra. Viviana Ponce de León y Dr. Patricio Rondini

Columna de opinión

El Auto Acordado rige el funcionamiento del Comité Técnico de Admisibilidad.

Audiencias Públicas será la próxima actividad que se llevará a cabo el 30 de junio y el 01 de julio en FACEA, UACh.

Valdivia, 8 de junio de 2023.- El miércoles 7 de junio inició su trabajo el Consejo Constitucional que elaborará la propuesta definitiva de la nueva Carta Magna sobre la base del texto que le entregó la Comisión Experta. La propuesta final será aprobada o rechaza en un plebiscito de salida, el 17 de diciembre de 2023.

En este contexto, docentes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, realizaron un coloquio titulado «Comentarios al anteproyecto de Nueva Constitución elaborado por la Comisión de Expertos», llevado a cabo el miércoles 7 de junio, a las 17:00 horas, en la Sala de Plenarios de la Facultad.

Las y los académicos que se refirieron a los contenidos del Anteproyecto fueron: Dr. Alberto Coddou quien expuso «Sistema político»; Dr. Felipe Paredes «Forma de Estado»; Dr. Cristóbal Balbontín «Derechos fundamentales»; Dra. María Elisa Morales «Ciudadanos y consumidores»; Dr. Andrés Bordalí «Poder Judicial, justicia constitucional y órganos autónomos». Moderó la Dra. Leticia Morales.

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El profesor de la Facultad, Andrés Bordalí, y coordinador de esta primera actividad puntualizó que este coloquio se efectúa en el marco de los mecanismos de participación ciudadana del proceso constitucional, los que apuntan a: Iniciativas Populares de Norma; Audiencias Públicas; Diálogos Ciudadanos y Consulta Ciudadana Virtual, mecanismos que deberán ser diseñados, coordinados, implementados y sistematizados por la Universidad de Chile y la Universidad Católica de Chile, que son los agentes universitarios mandatados por la Constitución para llevar adelante este proceso, en colaboración con otras universidades a lo largo del país.

Al respecto, el académico precisó que, “la Universidad Austral de Chile comienza su colaboración con el proceso de participación ciudadana, y este tipo de actividad la vamos a enmarcar dentro de la educación cívica y de la discusión del anteproyecto, que vamos a comentar, esto es coherente con el rol que siempre ha desarrollado esta Universidad con la comunidad. Nuestro propósito, entonces, es recoger las opiniones de la comunidad y colaborar en este hito ciudadano”.

“Este primer coloquio fue una actividad de difusión y de formación cívica, pero luego nuestra casa de estudios superiores participará en audiencias públicas que estamos trabajando junto a la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativa (FACEA), de la UACh y que se realizarán los días 30 de junio y 01 de julio en FACEA”, comentó.

Durante cada panel hubo variadas e interesantes preguntas tanto de las personas que asistieron de manera presencial como del público online.

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Eduardo Vodanovic es estudiante del programa de Doctorado en Derecho de la UACh, cohorte 2021.

Valdivia, 4 de julio de 2023.- El estudiante del programa de Doctorado en Derecho Mención en Constitucionalismo y Derecho que dicta la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UACh, abogado Eduardo Vodanovic Undurraga, asumió como asesor del Consejero Constitucional, Alejandro Köhler.

Eduardo Vodanovic comentó que es una labor desafiante, desde un punto de vista profesional, académico y ciudadano. “Como abogado, el desafío consiste en transmitir ideas constitucionales complejas en un lenguaje claro y sintético, que ayuden al consejero a participar con solvencia de las deliberaciones al interior del Consejo Constitucional. El entrenamiento académico es muy útil en dicha tarea”.

En la misma línea, parte de la labor del asesor es detectar aquellas materias del anteproyecto que están en sintonía con lo que el consejero le propuso a la ciudadanía durante la campaña electoral. “En este caso, aspectos ligados al constitucionalismo social, al regionalismo y al establecimiento de un sistema político habilitante (entendiendo por ello un esquema institucional que no neutralice a las mayorías democráticas), entre otras materias”, agregó el doctorando.

Los asesores deben apoyar a los(as) Consejeros(as) en generar estrategias discursivas que permitan defender y generar consensos en el foro constitucional en torno a tales materias, sin que el articulado del texto pierda coherencia en el proceso de enmiendas.

Finalmente, Vodanovic agregó que, “como ciudadano el proceso es relevante para nuestro país. Si bien aún se aprecia una desafección, un entendible cansancio, y desconocimiento de la ciudadanía con el actual proceso constitucional, mantengo un moderado optimismo. Si el texto que se llegue a proponer en diciembre logra mantener ciertos pilares presentes en el anteproyecto (como los mencionados anteriormente), y robustecer otros temas o al menos no desmejorarlos –por ejemplo, en materia de género y en ambiental–, el plebiscito de fin de año puede ser un paso decisivo para empezar a transitar hacia un sistema político menos estancado”.

Opinión publicada en Actualidad Jurídica, El Blog de DOE 

En su opinión, el académico describe que la idea central es de una mayor suficiencia presupuestaria, pero teniendo en cuenta obligaciones exhaustivas de control en este aspecto.

Para profundizar en materia de forma de Estado que presenta el Anteproyecto elaborado por la Comisión Experta, en Actualidad Jurídica conversamos con Felipe Paredes, académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, quien también se refirió a descentralización, territorialidad de pueblos indígenas y la figura del Delegado Presidencial, entre otros.

¿Qué avances e innovaciones en materia de forma de Estado cree que se encuentran en el anteproyecto?

La lectura del anteproyecto me genera la impresión de que es una buena radiografía de los consensos constitucionales que se han ido formando en los últimos 18 años. Desde el año 1989, la discusión constitucional ha ido discurriendo sobre la base de la identificación de dichos consensos, que permitan depurar el legado de la dictadura y transitar hacia un Estado constitucional, democrático y social de Derecho consolidado. En 1989 se trató de aquellas cuestiones sin las cuales un sistema democrático no podría funcionar mínimamente. En 2005 se discutieron las reformas necesarias para la consolidación de la democracia, con independencia de que la evolución de la discusión mostró claramente que esos consensos fueron insuficientes. El proyecto de 2022 rompió con esa lógica. Este anteproyecto de 2023 retoma ese camino y permite vislumbrar avances en aspectos claves como: Estado social, participación democrática, justicia constitucional, entre otras.

En esa misma línea, ¿qué aspectos cree que faltaron o quedó al debe en esta primera etapa del proceso constitucional?

A mi juicio la participación e involucramiento de la opinión pública en el proceso. Esta es una cuestión esencial, porque al final del proceso la propuesta definitiva deberá ser ratificada en un plebiscito con voto obligatorio. Existen varios indicios serios que muestran que parte importante de la ciudadanía percibe el proceso constitucional como algo distante y ajeno. Tengo la sensación de que los mecanismos que se han previsto para tal fin no son suficientes para resolver ese problema y habrá que doblar los esfuerzos con tal propósito. Curiosamente, las propuestas contenidas en el anteproyecto presentan una visión más cercana a una concepción participativa de la democracia que lo que ha sido el proceso en sí mismo.

¿Qué dice el anteproyecto sobre rentas regionales y descentralización y cómo lo interpreta?

Aunque no con ese nombre, el art. 143 del anteproyecto constitucionaliza la idea de una legislación encargada de desarrollar instrumentos de solidaridad y justicia en términos territoriales. En otras palabras, eso es una ley de rentas regionales. De este modo, se comprenden herramientas de financiamiento basal para entidades subnacionales, compensaciones debido a externalidades negativas. También es necesario mencionar que el anteproyecto aborda, a mi juicio, de mejor manera que el texto vigente la dimensión tributaria. En efecto, el art. 140 establece la posibilidad de que la ley pueda autorizar a regiones y comunas que se apliquen sobretasas a determinados tributos, o que ciertos tributos asociados a actividades claramente identificados con esas regiones o comunas puedan ser afectados. Esta es una buena noticia para las regiones porque tal mecanismo permitiría presupuestar políticas públicas en el largo plazo, mejorando el estado actual de incertidumbre presupuestaria, donde la totalidad del presupuesto regional depende de una ley periódica de vigencia anual, como es la ley de presupuesto.

En ese sentido ¿qué propone el anteproyecto respecto a temas presupuestarios y financieros para las regiones del país?

Además del punto anterior, el anteproyecto se hace cargo con carácter sistemático de los aspectos presupuestarios y financieros necesarios para un proceso de descentralización efectiva. Me parece que la idea central es mayor suficiencia presupuestaria, pero con obligaciones exhaustivas de control. A pesar de que no se establece un porcentaje específico de gasto subnacional, me parece que el anteproyecto se sitúa en la dirección correcta. En este sentido, por ejemplo, el art. 142 establece que la Ley de Presupuestos deberá propender a que, progresivamente, una parte significativa del gasto público sea ejecutado a través de los gobiernos regionales y locales, en función de las responsabilidades propias que debe asumir cada nivel de gobierno para el adecuado cumplimiento de sus responsabilidades, debiendo para ello fijar metas anuales para su efectivo cumplimiento. Esto último es muy relevante porque Chile es el país de la OCDE con menor gasto subnacional, es decir, la parte del presupuesto nacional que se invierte fuera de la capital (12%, versus un 60% de la organización en promedio). Otra disposición importante en esta dirección es aquella que establece que toda creación, ampliación o traspaso de competencias a gobiernos regionales y locales, deberá contemplar el financiamiento suficiente y oportuno para su adecuado ejercicio.

Respecto a referencias culturales y sobre territorios especiales ligados a pueblos indígenas, ¿que presenta el Anteproyecto y cuál es su opinión frente a este tema?

En el proyecto de 2022 se proponía concebir a la forma jurídica del Estado como un mecanismo para el acomodo de la diversidad cultural. Por ejemplo, se hablaba de autonomías indígenas, bajo el presupuesto de que dentro de estas pudiese caber alguna forma de pluralismo jurídico e institucional. En el anteproyecto de 2023 esta idea desaparece del diseño institucional y la única referencia que queda es la del art. 125 del anteproyecto, que es básicamente una norma de carácter programático de la cual es difícil derivar ninguna obligación legislativa concreta. Mi opinión es que el reconocimiento de derechos políticos a los pueblos originarios no es una idea, ni tan disruptiva, ni tan novedosa en el Derecho comparado. Entiendo que la manera como el debate se ha presentado en Chile genera fuertes resistencias. Quizá bajo otras condiciones este debate pueda prosperar. De eso se tratan precisamente las discusiones constitucionales. Eso hace bien el anteproyecto, puesto que no cierra el debate, sino que más bien lo difiere para otro momento en el futuro.

En cuanto a la figura del delegado presidencial, ¿qué propone el Anteproyecto y cómo lo evalúa?

Como tal, las figuras de los DPR y DPP desaparecen. El art. 140 del anteproyecto señala que existirán representantes del Presidente de la República en las diversas regiones y provincias, que serán designados por éste, cuyas atribuciones serán determinadas por la ley institucional. Por supuesto, la figura que eventualmente reemplace a los DPR y DPP queda entregada a la ley institucional (que sería el equivalente funcional de las LOC). Sin embargo, el anteproyecto toma dos decisiones sumamente relevantes, que me parecen pueden impulsar el proceso de descentralización: compartir la función de gobierno en el nivel regional y local, por un aparte, y desconstitucionalizar la presencia del gobierno central en la región.

Por último, ¿cómo visualiza la discusión en la etapa del Consejo Constitucional en materia de forma de Estado?

Es difícil prever el resultado de la discusión en el Consejo Constitucional. Los resultados de la elección de mayo le añadieron incertidumbre a un proceso constitucional que parecía ceñirse a un libreto muy ajustado, y que hasta el momento se estaba respetando religiosamente. Ahora bien, esta es una materia que, en cierto sentido, ha discurrido por un camino un tanto distinto de los otros grandes temas del debate constitucional de los últimos años, muy marcados por las categorías clásicas que impone el tradicional eje izquierda-derecha. En materia de descentralización ese clivaje tiende a diluirse. No es trivial el hecho de que la Comisión Asesora Presidencial para la Descentralización de 2014, que tenía una composición transversal y pluralista, fue capaz de alcanzar acuerdo en torno a 90 propuestas. Si el Consejo Constitucional es hábil para interpretar el sentir de la ciudadanía en términos generales, debería compartir esa hoja de ruta en lo esencial.

Dr. Felipe Paredes Paredes
Profesor asociado del instituto de derecho público.

[OPINIÓN] "El momento constitucional para la organización de la jurisdicción en Chile", escrita por el Dr. Patricio Rondini

Personas naturales y representantes de distintas organizaciones expusieron sus puntos de vista respecto del anteproyecto general.

Valdivia, 1 de julio de 2023.- La Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad Austral de Chile fue el escenario en el cual, este sábado 1 de julio, se realizaron las audiencias públicas para el proceso constitucional convocadas a nivel país por la Secretaría de Participación Ciudadana. Se trata de uno de los cuatro mecanismos para que la ciudadanía exprese sus observaciones y puntos de vista respecto del documento que actualmente está elaborando el Consejo Constitucional.

Desde las 9 de la mañana, un equipo conformado por académicos y estudiantes de Derecho y Administración Pública de la UACh estuvo desplegado para recibir a las personas naturales y organizaciones inscritas para las audiencias, las cuales debían ser grabadas en un tiempo máximo de 10 minutos, para luego ser sistematizadas por el equipo de la Secretaría.

Si bien el número de audiencias fue menor al esperado, las autoridades universitarias destacaron el interés y el contenido presentado por los distintos participantes, el que estuvo enfocado principalmente en educación, seguridad social, rol de las municipalidades, entre otras.

El Director del Instituto de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UACh, Dr. Andrés Bordalí, quien actuó como ministro de fe por la Secretaría de Participación Ciudadana para representar al Consejo Constitucional, agradeció la concurrencia de las y los representantes de la región de Los Ríos en la entrega de sus aspiraciones colectivas, y comentó que “nos habría gustado que hubiese más participación ciudadana, pero no es la única instancia ya que también existirán audiencias directas ante el Consejo. Creo que vamos caminando, razonablemente bien, quizás no con todo el entusiasmo y participación que uno hubiese deseado, pero tengo esperanza de que esto va por buen camino”.

En esa línea, la Directora del Instituto de Gobierno y Asuntos Públicos de Facea UACh, Dra. Francisca Gutiérrez, expresó que “las audiencias públicas en el proceso anterior se habían llevado a cabo de manera centralizada y esta vez se intentó y se quiso involucrar a las universidades regionales para que haya un despliegue territorial. La implementación implicó un esfuerzo muy grande de todas las universidades y si bien hemos recibido menos audiencias de las que estábamos esperando, han sido intervenciones muy interesantes que han puesto sobre la mesa discusiones importante tanto para el Consejo Constitucional, como para la opinión pública”.

A su vez, la Directora de Vinculación con el Medio de la UACh, Dra. María Alejandra Droguett, destacó el despliegue en las universidades regionales, señalando que “es extremadamente necesario recoger la información de las regiones del país, ya que éstas tienen características e individualidades muy especiales. Es muy distinta a la mirada que se tiene desde el centro, es por eso por lo que la UACh ha estado muy preocupada de participar y difundir audiencias públicas que es uno de los cuatro modelos en que la ciudadanía puede participar y dar su opinión acerca del borrador de la nueva constitución”.

Impresiones

En cuanto a las temáticas que se expusieron durante la jornada y las motivaciones de los participantes, Camila González, estudiante de Pedagogía en Educación Parvularia de la UACh, manifestó la necesidad de entregar más información sobre el proceso constitucional y comentó que “en lo personal cuando salió el anteproyecto, tuve la oportunidad de leerlo y me pareció que en ámbitos educacionales se dejan de lado demasiadas cosas. Se aborda la educación en general, en los niveles parvulario, básico y medio en sólo una plana de un anteproyecto de 134 páginas, lo cual es bastante resumido. Creo que dejaron afuera demasiados puntos importantes para asegurar un modelo educativo que sea coherente con el aprendizaje”. Dentro de su audiencia se refirió a variables como la integración, la atención a la diversidad y la valoración de la educación en la primera infancia y estimulación temprana.

Por su parte, Rodrigo Vargas Sepúlveda, presidente de la Federación de Asociaciones de Funcionarios Municipales de la región de Los Ríos y representante de la Asociación de Funcionarios Municipales de Valdivia, Panguipulli, Lago Ranco y Paillaco, expuso sobre la defensa y promoción de la carrera funcionaria municipal que está establecida en la actual Constitución Política específicamente consagrada en su artículo 38 inciso número 1. “La carrera funcionaria no quedó consignada en el anteproyecto de la Constitución Política elaborado por la comisión experta, lo que transgrede evidentemente los pilares, estabilidad y seguridad laboral; derecho al ascenso, capacitación y perfeccionamiento; y, sistema de calificación”.

Asimismo, Jorge Gómez Arismendi, investigador de la Fundación para el Progreso, presentó sobre el desafío de la gobernabilidad y la representatividad del presidencialismo. “Me parece una instancia clave para promover, no sólo la discusión constitucional, sino que además para promover un ejercicio de civismo permanente entre la ciudadanía, en que se puedan escuchar, plantear opiniones y discutir temas que son relevantes para nosotros.

De igual forma,Leandro Paredes, representante de la Fundación Poder de la región de Los Ríos presentó observaciones a con miras a fortalecer la idea de que el Estado social y democrático de derechos es incompatible con un Estado subsidiario, “así lo tenemos en la Constitución actual y para eso sugerimos al Consejo Constitucional que refuerce la regulación del principio de responsabilidad fiscal, pero que pueda favorecer o restringir la posibilidad de que se garantice universalmente los derechos sociales”.

Cabe mencionar que además del profesor Andrés Bordalí, durante la jornada actuaron como Ministras de Fe, las académicas del Instituto de Gobierno y Asuntos Públicos de FACEA UACh, Dra. María Tibisay Márquez y la Dra. Leticia Morales, del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UACh.

Al finalizar, los académicos señalaron que lo que se resuma de estas audiencias públicas, videos y audios, será traspasado al Consejo Técnico, de manera que ellos procesen la información y luego pueda ser entregada a los consejeros como insumo para la discusión Constitucional.

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El encuentro se efectuó en el marco del proyecto Fondecyt Regular de la investigadora Miriam Henríquez, Decana de la Facultad de Derecho UAH.

Columna de opinión publicada en Revista de Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, por el Profesor Asociado del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho Dr. Sebastián Agüero San Juan

 1. Uno de los problemas generados por un cambio constitucional es la determinación de las normas jurídicas anteriores a la nueva Constitución que pasarían a formar parte del nuevo orden constitucional. Dentro de la teoría jurídica, este problema se conoce como “recepción de normas” y deriva de la confluencia de dos principios del derecho moderno, a saber: el principio de permanencia de las leyes y el principio de prevalencia de las leyes posteriores. A partir de su entrada en vigor, las leyes permanecen vigentes hasta que la autoridad de manera clara manifiesta su voluntad de eliminarlas. Esta conocida vis inertiae de las leyes permite que ellas puedan pasar de un orden constitucional a otro sin la necesidad de una declaración expresa por parte de la autoridad. A su vez, con base en el principio lex posterior, por su sola entrada en vigor las normas posteriores derogan tácitamente a todas las normas anteriores contrarias a ella de igual o inferior jerarquía. Así, la recepción de las normas anteriores por parte de un nuevo orden constitucional se limita solo a aquellas compatibles con la nueva Constitución.

Sin embargo, siempre resulta necesario (aconsejable) determinar cuáles son las normas del sistema jurídico (constitucionales y infraconstitucionales) que resultan derogadas por una nueva Constitución en razón de su oposición con ella, y cuáles serán recepcionadas por el nuevo orden constitucional en virtud de su compatibilidad. De ahí la importancia de las conocidas disposiciones derogatorias y transitorias, las cuales buscan armonizar el paso de un orden constitucional a otro.

Consciente de lo anterior, en esta columna solo busco profundizar uno de dichos aspectos: el derogatorio. Y, en consecuencia, poner de manifiesto las dificultades que se presentan al tiempo identificar y eliminar todas las normas anteriores contrarias a una nueva Constitución. Esto al punto de considerar que, en al menos un sentido, esta actividad constituye una quimera, es decir, una actividad que se propone a la imaginación como posible aun no siéndolo[ii].

2. Derogación tácita. Si una nueva Constitución es una manifestación clara de parte de la autoridad por cambiar el derecho vigente, su entrada en vigor implica la eliminación de las normas preexistentes contrarias a ella con el objeto de modificar las situaciones jurídicas reguladas por ellas. Por ende, por regla general, cuando la Constitución entra en vigor se derogan tácticamente todas las normas anteriores contrarias a ella de igual o inferior jerarquía. Esto ocurre con independencia de si se añaden o no las llamadas cláusulas derogatorias generales, porque el principio de lex posterior hace que su inclusión al final de las constituciones resulte trivial o redundante.

Es importante destacar que en los casos de derogación tácita (con o sin cláusula derogatoria general), al no estar especificado el objeto de la derogación, la autoridad de creación normativa (poder constituyente o constituido) realiza una delegación de facultades continua y permanente a los órganos de aplicación del derecho. En definitiva, serán estos órganos los que estarán obligados a identificar y considerar como derogadas las normas anteriores y, en consecuencia, no aplicar las disposiciones o normas que consideren incompatibles con las nuevas disposiciones o normas constitucionales.

Por ello, la derogación tácita produce efectos nocivos dentro del funcionamiento de los derechos positivos, especialmente, en sistemas que carecen de precedente. Por un lado, no contribuye en la efectiva identificación y eliminación del material normativo contrario a las normas posteriores. Cuestión que se agrava con la excesiva proliferación normativa y la gran cantidad de disposiciones no empleadas e incluso desconocidas dentro de un ordenamiento jurídico. Y, por otro, dificulta o imposibilita la determinación clara y precisa de cuál es el conjunto de normas vigentes dentro de un sistema jurídico. La derogación tácita contribuye así a socavar la certeza o seguridad jurídica.

3. Derogación expresa. Si se busca evitar lo anterior, algún jurista podría sugerir (como técnica legislativa) el uso de la derogación expresa, ya que esta se caracteriza por establecer mediante términos perfectamente claros y precisos la(s) disposición(es) o ley(es) derogada(s). Sin embargo, ¿qué se excluye del sistema cuando se realiza una derogación expresa?

Imaginemos que los mejores expertos se reúnen para identificar las normas anteriores contrarias a la nueva Constitución. Se busca hacer un tránsito perfecto de un orden jurídico a otro. Fruto del trabajo colaborativo se obtiene una miríada lista de reglamentos, decretos, leyes, párrafos, artículos, e incisos contrarios a la nueva carta magna. Todos se incluyen en las disposiciones derogatorias de la nueva Constitución. Al parecer no ha quedado nada fuera, pero ¿qué se ha derogado?

El ingente listado solo ha individualizado un conjunto de formulaciones lingüísticas que, salvo excepciones, no deberán ser utilizadas para extraer normas jurídicas, pero de esta actividad no se sigue que se hayan identificado e eliminado a todas las normas contrarias a la Constitución. Esto último es (empíricamente) imposible, al menos, por tres consideraciones.

Primero, no hay una relación unívoca entre formulaciones normativas y normas. En un mismo momento una misma formulación normativa puede tener varias interpretaciones admisibles en razón de consideraciones lingüísticas, políticas, dogmáticas, jurisprudenciales u otras. Por ello, solo una vez entre en vigor una nueva constitución (y no antes) se sabrá cuál de todas las interpretaciones admisibles tomará preponderancia y solo con base en esta será posible determinar qué normas son contrarias a ella. Por lo mismo el trabajo de los expertos se vuelve errático, pierde sustento, e inclusive legitimidad.

Segundo, la interpretación de las formulaciones normativas puede variar a lo largo del tiempo. Es posible que, con el paso de los años, en un futuro próximo o lejano, tanto la nueva Constitución como las disposiciones remanentes puedan expresar normas contrarias entre sí. Al cambiar el sentido atribuido a las disposiciones constitucionales, o bien, al cambiar la interpretación dominante de disposiciones infraconstitucionales es posible el surgimiento de oposición normativa donde antes no existía. La dificultad de estos casos de inconstitucionalidad sobreviniente está en la imposibilidad de predecir cómo serán interpretadas en un futuro disposiciones constituciones e infraconstitucionales.

Tercero, el listado de los expertos ha identificado textos, una infinidad de textos jurídicos, pero las relaciones de oposición, antinomia o conflicto normativo no se da entre textos. Sería un error categorial considerar que los textos entran en relaciones antinómicas. Como es ampliamente compartido, las relaciones de consistencia y oposición se presentan entre significados o contenidos conceptuales, pero no entre textos, formulaciones normativas o disposiciones. Por consiguiente, se presenta una paradoja: si se desea eliminar a todas las normas contrarias a una nueva Constitución y la relación de inconsistencia es esencialmente abstracta. Por un lado, las disposiciones derogatorias solo podrán referir a formulaciones normativas (reglamentos, decretos, leyes, párrafos, artículos, e incisos), pero ninguna de ellas es contraria a la Constitución porque la inconsistencia se presenta en el plano de los sentidos. Y, por otro lado, la inconsistencia se presenta entre entidades abstractas (sentidos, significados, contenidos conceptuales), lo cual hace imposible su identificación sin recurrir a formulaciones lingüísticas. Se entra así en un bucle de la identificación de los contenidos normativos en oposición.

4. Derogación orgánica. En este escenario, alguien de espíritu optimista podría recordar la existencia de la derogación orgánica o por nueva regulación, y considerar que ella contribuiría en la solución de algunos de los problemas previamente indicados, al menos, respecto de las normas de rango constitucional contrarias a la nueva Constitución.

Esta derogación se presenta cuando la nueva legislación regula con pretensiones de completitud una materia regulada por una ley anterior, esto es, cuando la ley posterior establece una nueva y completa regulación en un área determinada del derecho. Por ende, a diferencia de una derogación tácita, no requiere oposición entre normas anteriores y posteriores, y tampoco exige, como una derogación expresa, la identificación clara y precisa de las disposiciones derogadas. Una derogación orgánica solo exige que la ley posterior tenga la intención de abarcar con sus disposiciones a todo un ámbito disciplinar.

En el caso de una nueva Constitución sería sumamente difícil controvertir tanto sus pretensiones de abarcar todo un ámbito disciplinar como de regular de manera nueva y completa un área del derecho. Podría pensarse entonces que, con la entrada en vigor de la nueva Constitución, quedan derogadas orgánicamente todas las normas constitucionales anteriores a ella, con independencia de su individualización u oposición. Sin embargo, alguien podría preguntar ¿qué es lo efectivamente derogado?

Simplificando las cosas, una parte importante de los derechos contemporáneos no habla únicamente de Constitución (vieja o nueva), sino más bien de bloque de constitucionalidad, expresión que busca agrupar a todas las normas superiores dentro del derecho positivo de un Estado o país. Dentro de este conjunto se encontrarían, junto con la Constitución, las sentencias de los tribunales constitucionales, especialmente, en modelos de justicia concentrada, y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, entre otras. Como precisa una parte de la doctrina, las expresiones “bloque de constitucionalidad” (Colombia y España), “bloque de regularidad constitucional” (México), “bloque constitucional de derechos fundamentales” (Chile), “Bloc de constitutionalité” (Francia), y “blocco di constituzonalittá” (Italia) no son equivalentes, porque el reconocimiento de rango constitucional a ciertas normas (más allá de la constitución) descansa en la práctica jurídica de cada comunidad política.

Por consiguiente, podríamos aceptar las ventajas de la derogación orgánica, pero ello no nos priva de tener que determinar qué estamos derogando, es decir, qué normas son constitucionales y cuáles de ellas se derogan. Por ejemplo, en comunidades jurídicas donde existen amplios desacuerdos respecto de qué integra el bloque de constitucionalidadserá sumamente difícil determinar qué ha sido derogado orgánicamente, porque aún no hay claridad respecto de qué es “constitucional”. A su vez, en casos donde hay consenso respecto de qué integra el bloque de constitucionalidad puede resultar extraño (o al menos apresurado) simplemente sugerir que una nueva Constitución deroga orgánicamente los tratados internacionales, por ejemplo, en materia de derechos humanos. Y, a mayor abundamiento, si introducimos en este análisis los distintos conceptos de constitución utilizados por la teoría y la práctica jurídica se aumenta exponencialmente la indeterminación al tiempo de precisar la derogación.

5. A modo de cierre. En definitiva, curiosamente, las tres opciones jurídicas convierten en una quimera (derogatoria) la pretensión de identificar y eliminar todas las normas anteriores contrarias a una nueva Constitución. Su presentación esquemática pone de manifiesto las limitaciones de nuestros mecanismos institucionales, los cuales no tienen la aptitud para establecer ex ante a quién corresponderá determinar las normas derogadas y tampoco presentan la idoneidad para predeterminar cuál será el resultado de la actividad derogatoria. Así, más allá de la resignación o el pesimismo, lo relevante está en tener mayor consciencia de (al menos, algunos de) los desafíos que implica la determinación del derecho vigente una vez se ha producido un cambio constitucional.

[i] Profesor Asociado Universidad Austral de Chile, Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

[ii] Algunas de las ideas desarrolladas en la presenta columna están inspiradas y fundadas en: Pugliatti, S. (1958). Abrogazione (teoria generale e abrogazione degli atti normativi). En V. Antonuzzi, G. Gemma d’Agostino y A. d’Angel (eds.). Enciclopedia del Diritto (vol. 1) (pp. 141-156). Milano: A. Giufrè Editore. Guastini, R. (1986). A theory of derogacion (with special reference to italian law). En A. A. Martino y F. Socci Natali (eds.). Automated analysis of legal texts. Logic, informatics, law (pp. 495-514). New York: North-Holland; Ortega, L. (2010). De la derogación de las leyes y especialmente de la derogación orgánica. En R. Tavolari (ed.). Doctrinas esenciales. Derecho civil (pp. 685-693). Santiago de Chile: Editorial Jurídica; Nogueira, Humberto. 2015. “El bloque de constitucionalidad de derechos en Chile, el parámetro de control y consideraciones comparativas con Colombia y México: doctrina y jurisprudencia.” Estudios Constitucionales XIII (2): 301-350;

Agüero-SanJuan Sebastián «Algunas consideraciones sobre lex posterior derogat priori. Un comentario a partir de la posición de Riccardo Guastini». Analisi e Diritto 2017: 221-236; Agüero-SanJuan, Sebastián y Felipe Paredes (2019) «Derogación tácita o inconstitucionalidad sobrevenida. Explorando la utilidad del argumento del derecho comparado» Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 23(2), 369-399; Agüero-SanJuan, Sebastián (2020) «Existencia y eliminación de una constitución: notas para entender la vigencia y derogación constitucional» En Conceptos Para Una Nueva Constitución, F. Muñoz y V. Ponce de León. Santiago de Chile: DER, pp. 55-78.

Sebastián Agüero San Juan

Profesor Asociado del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho.
https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/06/28/nueva-constitucion-y-una-quimera-derogatoria/

Columna de opinión publicada en Revista de Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, por el Profesor Asociado del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho Dr. Sebastián Agüero San Juan

Como cualquier producto humano, las constituciones son instrumentos perfectibles. Desde sus primeras formulaciones hasta su versión definitiva, incluidas sus enmiendas y reformas, siempre ellas pueden ser mejoradas en cada uno de sus aspectos. A lo largo del mundo, la historia de los distintos procesos constituyentes son una muestra de ello, junto con los incesantes debates constitucionales tanto en el foro como en la academia.

Aprovechándose de su carácter perfectible, las discusiones en torno a cómo elaborar, aplicar y modificar una constitución suelen ser bastante enardecidos. Aunque esto último deriva también de las múltiples cuestiones implicadas en, y derivadas de, una constitución, por ejemplo, la confluencia de las distintas consideraciones del razonamiento o discurso práctico, a saber: las cuestiones morales, políticas, jurídicas y, en más de una ocasión, pragmáticas.

Quizá por ello, hablar simplemente de “omisiones constitucionales” resulte sumamente vago, difuso, y un tanto inasible, porque son infinitas las posibles omisiones en las cuales se puede incurrir al tiempo de elaborar y modificar una constitución. En este sentido amplio cualquier insuficiencia constituye una omisión, y estas pueden llegar a ser infinitas si consideramos los planos sincrónico y diacrónico en los cuales se presenta el derecho. Por ende, en este sentido amplio, hablar de omisión constitucional resulta un tanto trivial.

En esta columna sugiere sortear esta dificultad y acotar el alcance de la expresión “omisión constitucional” a través de recurrir a algunos pasajes de la lógica de acción, anclar estas ideas en algún contexto jurídico y, luego, derivar de ello algunas consecuencias. Precisamente este es el objetivo de esta columna: (de)mostrar cómo algunas nociones filosóficas contribuyen a clarificar algunos debates en el plano legal, específicamente, el plano constitucional[2].

Omisiones. Siguiendo a Georg Henrik von Wright, en términos generales, podemos decir que alguien actúa cuando interviene en el curso de las cosas, produce o evita intencionalmente un cambio en el mundo. La omisión se presenta entonces cuando se deja algo sin cambio, o bien, se deja que algo suceda. En ocasiones, utilizamos las palabras “conducta” o “comportamiento” para aludir a ellas (acciones y omisiones), y, en estos casos, buscamos enfatizar la noción de cambio o suceso, ya que toda conducta constituye una transición de un estado de cosas a otro.

La descripción de una acción u omisión requiere aludir al estado de cosas en que se encuentra el mundo al tiempo de iniciar la omisión (inicial u oportunidad), referir al estado de cosas en que se encuentra el mundo al terminar la omisión (final o resultado), y presentar el estado de cosas en que se encontraría el mundo si el agente no hubiese interferido (contrafactual).

Por ejemplo, si pensamos en el planeta tierra, especialmente, en la conservación de la naturaleza y la biodiversidad, el estado de cosas actual del mundo desaparecerá (pronto dicen algunos), a menos que algún agente intervenga de manera efectiva. Por ende, la situación actual (inicial) ofrece una oportunidad para evitar que el estado actual de cosas desaparezca (resultado 1), de ahí que, si los Estados toman medidas afectivas contra el cambio climático, esté implicado en ello que sin esa intervención se producirá la devastación del planeta (contrafactual).

Además, igual que la acciones, las omisiones detentan condiciones de ocurrencia, a saber: (i) una ocasión adecuada u oportunidad, y (ii) que el agente pueda realizar la acción que no hace. Esto en virtud de que solo es posible abstenerse de realizar una acción cuando el agente sabe que puede realizar la acción en la ocasión adecuada.

La realización de un comportamiento requiere de una ocasión en donde el estado de cosas genérico posibilite la transición a otro estado de cosas (oportunidad). Por ejemplo, solo en una ocasión en que un texto está escrito (p) es posible realizar el acto borrarlo (Øp), es decir, solo en un mundo descrito por p es posible cambiar (T) a un mundo descrito por Øp (pTØp). Además, la posibilidad de tránsito de un estado de cosas a otro depende de la capacidad del agente en relación con lo que puede hacer en las diferentes situaciones en que le corresponde actuar. Por ejemplo, la posibilidad de (pTØp) requiere que el agente tenga la capacidad de borrar lo escrito.

Si se presentan la ocasión y la capacidad, y un agente busca transitar de un estado de cosas a otro, toda omisión (como toda acción) presenta resultados y consecuencias. Los resultados son lo que se dan gracias a la omisión, si esta es exitosa, y en caso contrario, si la conducta no consigue el resultado pretendido, el agente únicamente ha intentado que se dé algo que no se logra alcanzar. Y, a su vez, las consecuencias son lo que se deriva del resultado producido por la omisión, generalmente, que determinados cambios no tengan lugar.

Así, al menos, las omisiones tendrían cuatro modos de presentación, a saber: (i) dejar que un estado continue siendo (pTp); dejar que un estado desaparezca (pTØp); dejar que un estado continue estando ausente (ØpTØp); y dejar que un estado se produzca (ØpTp). En otras palabras, el estado de cosas descrito por (p o Øp) puede ser el resultado de abstenerse de destruir, abstenerse de conservar, abstenerse de generar, y abstención de impedir que produzca (p o Øp), siempre y cuando, en la ocasión adecuada, por sí mismo, el mundo no cambia a p o Øp según corresponda.

Contexto. El actual proceso constituyente chileno está regulado en la Ley N° 21.533 que modifica la Constitución Política de la República con el objeto de establecer un nuevo procedimiento para la elaboración y aprobación de una nueva constitución. Allí, se establecen doce bases institucionales y fundamentales las cuales deberán estar contenidas en la propuesta de nueva constitución, junto con dos mecanismos de control. Por un lado, frente a una eventual contravención por parte de las normas aprobadas por el Consejo Constitucional o la Comisión Experta es posible recurrir ante el Comité Técnico de Admisibilidad para que declare la correspondencia o contradicción de la norma objetada en relación con las bases institucionales. Y, por otro lado, se establece que, si la propuesta de nueva Constitución omite lo dispuesto en las bases, es posible requerir al Comité Técnico de Admisibilidad, el cual instruirá a la Comisión Experta a redactar una propuesta, la que será deliberada por el Consejo Constitucional conforme a las reglas generales.

Más allá del amplio margen de mejora que tienen la redacción y la regulación de las bases institucionales y fundamentales, sugiero analizar el caso de omisión recién aludido a luz de las consideraciones de lógica de la acción recién reseñadas.

En primer lugar, dada la amplitud de materias reguladas por las aludidas bases, sugiero centrar el análisis únicamente en una de ellas y a partir de este caso evaluar luego si es posible o no extender las consecuencias de la revisión a las otras bases, a saber: «Art154.- La propuesta de nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá contener, al menos, las siguientes bases institucionales y fundamentales: 12. Chile se compromete constitucionalmente al cuidado y la conservación de la naturaleza y su biodiversidad».

Además, en relación con la doceava base es posible pensar en un sinfín de escenarios, sin embargo, para acotarlo aún más sugiero pensar únicamente en las exigencias de esta base institucional y fundamental en relación con la gran cantidad de áreas protegidas que existen en Chile, por ejemplo, el 21% de su superficie terrestre del país está destinado a este fin. Todos estos espacios, por sí mismos, constituyen (o deberían constituir) casos paradigmáticos de conservación de la naturaleza y su biodiversidad.

En segundo lugar, la descripción de una omisión requiere aludir al estado de cosas inicial u oportunidad, al estado de cosas final o resultado, y presentar el estado de cosas en que se encontraría el mundo si el agente no hubiese interferido (contrafactual). Así, aquella oportunidad en donde es posible transitar de un estado de cosas a otro es el periodo durante el cual, por ejemplo, la Comisión de Expertos redacta la propuesta de Constitución, el estado de cosas final, en mi opinión, es aquel en donde no se ha regulado de manera robusta la conservación de la naturaleza y su biodiversidad, y, probablemente, solo se ha transcrito el contenido de la doceava base. Y, el contrafactual se presenta porque si el cuidado y la conservación de la naturaleza y la biodiversidad no es un estado de cosas que se obtienen de manera realizativa, es decir, por el solo uso del lenguaje en contextos institucionales (y textos constitucionales), la única manera de obtener el estado de cosas deseado es a través de realizar una acción tendiente a ello.

En tercer lugar, a partir de lo anterior, es posible describir dos de los cuatro supuestos de omisiones constitucionales junto con sus correlativos resultados y (eventuales) consecuencias. Si una omisión se produce cuando se deja que un estado de cosas continue siendo (pTp), al dejar que en el nuevo marco constitucional no exista (omitir) una institucionalidad suficiente que garantice contar con los recursos necesarios para proteger los espacios sería su instanciación. Y, como consecuencia de esta omisión se podría aludir a la ampliamente conocida situación de la Corporación Nacional Forestal, entidad chilena a cargo de administrar las áreas silvestres y la política forestal, la cual cuenta con recursos sumamente limitados, v.gr., para toda la superficie terrestre que deben gestionar y proteger solo cuentan con quinientos guardaparques.

Otra omisión se presenta cuando se deja que un estado continue estando ausente (ØpTØp). Por ello, sugiero que otra omisión constitucional se presenta si, como ha sido hasta la fecha, no se incluye en la propuesta de nueva constitución un órgano autónomo, con patrimonio propio, destinado a la conservación de la naturaleza y la biodiversidad del país. Es suficiente aludir a la prácticamente completa exclusión de la Corporación Nacional Forestal de las políticas públicas. Prueba patente de esto es la incapacidad de esta institución para combatir año tras año la gran cantidad de incendios forestales que afectan al país, principalmente, durante los meses de verano. Si la ayuda internacional y/o de privados el combate del fuego se convertiría en una actividad prácticamente imposible, porque el órgano a quién le corresponde dicha función no tiene la capacidad para hacerlo. Cuestión está última que sería la consecuencia de la omisión.

Algunas consecuencias. Con base en la expresión “la propuesta deberá contener”, existe una difundida lectura conservadora de los nuevos arts. 154 y 155 de la Constitución Política de la República de Chile. Esta sugiere que la omisión solo se presenta cuando el proyecto de nueva Constitución no contiene la transcripción de toda y cada una de las bases institucionales y fundamentales desde el art. 154 a la propuesta de nueva Constitución. Como he intentado mostrar, considero que esta interpretación es incorrecta en términos de racionalidad y sistematicidad.

Las exigencias de racionalidad legislativa no solo pedirían abstenerse de introducir determinados contenidos normativos contrarios a las bases institucionales y fundamentales, sino también evitar su incumplimiento, y es este último el que se puede presentar tanto a través de acciones como de omisiones. Por ello, sugiero prestar mayor atención a estos casos, y no conformarse con considerar que la exigencia constitucional (y su incumplimiento) se vincula únicamente con la transcripción textual, porque si este último fuese el caso perdería toda su fuerza la idea de un Comité Técnico de Admisibilidad que vele por evitar las omisiones, y de presentarse estas deba instruir a la Comisión Experta para redactar una propuesta, que será deliberada por el Consejo Constitucional ¿qué sentido tendría la expresión “redactar una propuesta” si solo se debe vigilar por un copiar/pegar?

[1] Profesor Asociado Universidad Austral de Chile, Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

[2] von Wright, G. H. (1963). Norm and action. London: Routledge and Kegan Paul; von Wright, G. (1998). Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción. México D.F.: UNAM; Agüero-SanJuan Sebastián (2017) «La contravención como amaño. Un análisis de la sentencia CAS 2014/A/3628 del Tribunal de Arbitraje Deportivo». Fair Play. Journal of Philosophy, Ethics and Sports Law. 9. 1-30; Mohor, Daniela (2023) “La escasez de guardaparques pone en riesgo la conservación ambiental en Chile” https://elpais.com/america-futura/2023-01-03/escasez-de-guardaparques-pone-en-riesgo-la-conservacion-ambiental-en-chile.html

Sebastián Agüero San Juan

Profesor Asociado del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho.
https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/06/05/omisiones-constitucionales/ 

Los profesores y coorganizadores del proceso en UACh son Dr. Andrés Bordalí de Derecho yDra. Francisca Gutiérrez de FACEA.

Valdivia, 20 de junio de 2023.- Un llamado a las personas y organizaciones de la sociedad civil a participar de las audiencias públicas o ingresar iniciativas populares de norma, hicieron académicos desde la Universidad Austral de Chile, con plazo hasta el miércoles 21 de junio de 2023.

Así lo reiteraron, los profesores y coorganizadores del proceso, Dr. Andrés Bordalí, Director del Instituto de Derecho, Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales y la Dra. Francisca Gutiérrez, Directora del Instituto de Gobierno y Asuntos Públicos de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas, quienes participaron del programa Café Austral, el lunes 19 de junio, a las 10:00 horas y conversaron junto Víctor Godoi, encargado de Comunicaciones Dirección de Vinculación con el Medio y Luis Sánchez, jefe de Prensa y Medios UACh.

El Congreso Nacional aprobó una reforma constitucional que amplía los plazos para que personas y organizaciones de la sociedad civil puedan inscribir audiencias públicas y de ese modo entregar su opinión sobre el proceso constitucional. Asimismo, se amplió el periodo para el ingreso de Iniciativas Populares de Norma hasta el 21 de junio. La razón del cambio fue facilitar la mayor participación posible en este mecanismo de incidencia.

El profesor Bordalí explicó que, “el actual proceso tiene dos limites; primero, la comisión de expertos parte con un límite fijado en la Constitución y que son las 12 bases institucionales; y segundo, una vez aprobado el anteproyecto de la comisión de expertos, ese anteproyecto es el segundo límite, el que la ciudadanía debe trabajar, a través del mecanismo de iniciativa popular de norma, que permite que las personas puedan aportar al articulado del borrador y que tiene como plazo máximo para su inscripción el 21 de junio”.

En tanto, agregó que, desde el 23 de junio al 7 de julio se reunirán las 10 mil firmas para que la propuesta sea discutida por el Consejo Constitucional tal como una indicación de cualquiera de las y los consejeros.

• Más información en Secretaria de Participación Ciudadana |  Mecanismos de Participación

Columna de opinión

El Comité Técnico de Admisibilidad es el órgano encargado de resolver los requerimientos que se interpongan contra aquellas propuestas de normas aprobadas por el Consejo Constitucional o por la Comisión Experta.

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